El pasado 11 de julio entró en vigor la Ley de Reconocimiento del Concebido de la Comunidad de Madrid. La norma garantiza que, en lo que respecta a las ayudas públicas en las que el número de hijos sea relevante (siempre dentro del territorio de la Comunidad), los niños en gestación serán considerados como un miembro de la familia más.
No obstante, para algunos de esos beneficios, los que tengan carácter económico, solo contará como ya nacido el nasciturus que haya pasado de la semana 14 del embarazo. Igualmente hará falta esperar a esa semana para que, en caso de que el hijo por nacer sea el tercero, la familia pase a considerarse numerosa, y pueda beneficiarse de las ayudas previstas. En cambio, se le considerará como un miembro más de la familia desde el mismo momento de la gestación a otros efectos, como para el cálculo de la renta familiar al pedir una beca o para la adjudicación de una plaza en algún servicio público.
En todos los casos, será necesario presentar un informe médico que acredite el embarazo. Si finalmente el hijo no llega a nacer, la Comunidad no podrá reclamar a las familias la devolución de los beneficios recibidos. Como los que tienen carácter económico solo se ofrecen a partir de la semana 14 del embarazo, que es también el límite que marca la ley actual para abortar sin más requisito que la voluntad de la madre, la norma madrileña se adelanta a un posible fraude de ley que permitiría cobrar ayudas públicas a parejas que piensan abortar antes de que se cumpla ese plazo.
Más pronatalista que provida
Como se encargaron de recordar tanto la presidenta de la Comunidad de Madrid, Isabel Díaz Ayuso, como el líder nacional del Partido Popular, Alberto Núñez Feijóo, la ley del concebido no nacido no pretende colisionar con la actual ley del aborto, que sigue un modelo de plazos y que apenas modificó, en lo sustancial, la de 2010. De hecho, aunque muy probablemente con la intención antes mencionada de evitar embarazos por motivos económicos, la norma de la Comunidad de Madrid parece asumir en algunos puntos el marco conceptual de la ley que en su día el PP impugnó ante el Tribunal Constitucional, al distinguir entre las ayudas a que son acreedores las familias según sea la etapa de la gestación. En este sentido, no se puede decir que la norma recién aprobada, al menos en su literalidad, sea una norma provida, aunque sí pronatalista y profamilia.
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Aunque de manera indirecta, la ley reabre la cuestión de qué estatuto jurídico corresponde al hijo en gestación
Ciertamente, no es fácil saber si la actual postura del Partido Popular respecto del aborto es producto de la convicción –diferente a la de hace unos años– o de un cálculo electoral. Pocos días antes de que se aprobara la ley del concebido no nacido, Feijóo declaró en un programa de televisión que, si llegaba a la presidencia del gobierno, no cambiaría la actual ley del aborto y defendió el “derecho a abortar” consagrado por ella.
Con la ley del nasciturus de Madrid, que unos días después de aprobada Feijóo se comprometió a extender a todo el país en caso de gobernar, el PP parece estar acuñando la otra cara de la moneda en la estrategia del partido: que aborte quien quiera, pero que no sea por falta de ayudas a la maternidad.
Sin embargo, incentivos a la natalidad existían antes. Equiparar al nasciturus con una persona ya nacida, aunque solo sea a efectos de algunas ayudas y no siempre desde la gestación, supone dar un paso significativo, pues, indirectamente, reabre la cuestión de qué estatuto jurídico corresponde al hijo en gestación.
La dignidad “gradual” del feto y la “creatividad” del TC
Pese a los intentos del PP por evitar que se tachara la norma de antiabortista, los partidos de izquierda la han tildado así, y han visto en ella un paso más en la “agenda ultra” propia del movimiento provida de raíz estadounidense. Sin embargo, y dejando de lado que las medidas aprobadas ya estaban previstas en la Estrategia de protección a la maternidad y paternidad y de fomento de la natalidad y la conciliación, aprobada por el PP madrileño en 2022, el texto viene a dar cumplimiento a un aspecto de la ley del aborto por plazos de 2010, que en su exposición de motivos señalaba que “la experiencia ha demostrado que la protección de la vida prenatal es más eficaz a través de políticas activas de apoyo a las mujeres embarazadas y a la maternidad”.
Igualmente, la sentencia del Tribunal Constitucional al recurso planteado por el PP a la ley de 2010, publicada 13 años después, se basaba en esa supuesta voluntad pronatalista de la norma para sostener que no se estaba desprotegiendo totalmente la vida del nasciturus. En concreto, el fallo señalaba que, en concordancia con la concepción “gradual” del valor jurídico del no nacido, que –según la mayoría de magistrados– puede deducirse del ordenamiento español y de los acuerdos internacionales y la jurisprudencia pertinentes, la ley de 2010 establecía una protección también gradual.
En la primera etapa de la gestación –hasta la semana 14–, esa protección se expresaría precisamente en la aprobación de ayudas a la maternidad, junto con políticas para fomentar “una sexualidad responsable” (léase: para evitar embarazos no deseados). En sucesivas etapas (primero hasta la semana 22 y después, más allá de ella), el “bien jurídico” que representa el nasciturus iría ganando peso a la par que lo iría perdiendo la “integridad física y moral” y la “libre autodeterminación” de la mujer, que son los valores invocados en la ley y en la sentencia para respaldar el aborto libre durante las primeras semanas. Manifestación de ese mayor valor jurídico del nasciturus serían las sucesivas restricciones al aborto y las sanciones penales previstas en caso de saltárselas (aunque, como muestran los datos, el supuesto del “grave riesgo para la salud psíquica de la madre” se aplica de manera bastante laxa y extiende, de hecho, el aborto libre hasta la semana 22).
En su aval a la ley de plazos de 2010, el fallo del TC iba más allá de la valoración del recurso, e incluso más allá del propio texto de la norma. Lejos de limitarse a contestar los argumentos de los recurrentes, es decir, a explicar por qué la norma no era inconstitucional, la sentencia señala que la existencia de un plazo de aborto libre es la única opción legislativa compatible con los derechos y la dignidad de la mujer, y por tanto adelanta que otro tipo de ley –por ejemplo, de supuestos– sería inconstitucional: “El reconocimiento de un ámbito de libertad a la mujer para decidir en la fase inicial de su embarazo resulta necesario para la efectividad de sus derechos constitucionales, […] derechos constitucionales que limitan la libertad de configuración del legislador”. Así, consagraba una especie de derecho constitucional al aborto, en una interpretación que hasta algunos juristas defensores de la norma han considerado “excesivamente creativa”.
El nasciturus ante el Derecho, un debate abierto
La ley del nasciturus promovida por el PP de Madrid no permite deducir un “derecho a la vida” del hijo en gestación. Algunos expertos han señalado que esto contravendría el artículo 30 del Código Civil, que estipula que la personalidad jurídica –y, por tanto, la capacidad para ser titular de derechos– “se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”.
Tanto el artículo 30 del Código Civil como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional son, como mínimo, ambiguos, cuando no directamente contradictorios
No obstante, antes de dar por cerrado, a la vista de ese artículo, el debate sobre la protección debida por ley al nasciturus, conviene leerlo en conjunto con el anterior, que señala que “el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”. Ya en 2008, comentando la propuesta de ley de plazos, el catedrático de Derecho Procesal Julio Banacloche señalaba una contradicción que puede aplicarse al Código Civil: “La aprobación de una ley de plazos introduciría una incoherencia absoluta en el sistema, un imposible: el sistema jurídico consideraría al nasciturus como nacido a los efectos favorables, salvo la vida. Es decir, se le protege la herencia, el patrimonio, el ejercicio de acciones, pero no la vida”.
Tampoco está cerrado, ni mucho menos, el debate en torno a qué protección establecen para el nasciturus la Constitución y los tratados internacionales suscritos por España. Respecto a estos últimos, la magistrada del TC Concepción Espejel expuso en su voto discrepante a la sentencia de 2023 cómo algunos puntos de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración de los Derechos del Niño o la Convención sobre los Derechos del Niño, todos de la ONU, así como algunas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, permiten afirmar que “frente a lo señalado en la sentencia, lo cierto es que ningún tratado internacional en materia de derechos humanos, ratificado por nuestro país, reconoce el derecho al aborto, por lo que no se ajusta a la realidad la afirmación de que la despenalización del aborto forme parte de obligaciones internacionales asumidas por España”.
En cuanto a la Constitución española, la magistrada señalaba la falta de coherencia jurisprudencial entre la sentencia de 2023 y la de 1985, que el TC emitió cuando se impugnó la reforma del código penal que despenalizaba el aborto en algunos supuestos (1983). En el fallo de 1985, el tribunal señaló que, si bien no podía hablarse de un derecho constitucional a la vida del no nacido, “debemos afirmar que la vida del nasciturus es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el art. 15 de nuestra norma fundamental”.
Pese a que efectivamente hay un salto interpretativo difícilmente justificable (la sentencia de 2023 lo hace aludiendo a una cuestión sociológica: la progresiva concienciación sobre los derechos de la mujer), no es difícil ver en el fallo de 1985 el comienzo de una pendiente resbaladiza que podía concluir, como ha ocurrido, en el desconocimiento legal efectivo de ese “bien jurídico”.
“Iusnaturalismo” frente a positivismo legal
Así lo entiende Lourdes Ruano Espina, catedrática de Derecho Eclesiástico del Estado en la Universidad de Salamanca, en un extenso análisis sobre el tema publicado en 2023 y titulado El concebido y no nacido: ¿es persona en sentido jurídico? Allí, Ruano apunta a la raíz del problema: “La respuesta a estas cuestiones vendrá condicionada por el posicionamiento que adoptemos ante el siguiente interrogante: la cualidad de ser persona ante el Derecho, de un ser humano ¿depende de que el ordenamiento jurídico le reconozca esa condición?”
De esta forma, se alude a dos concepciones opuestas del derecho, la iusnaturalista, que considera que, previamente a las normas positivas, existen unas realidades naturales que aque aquellas deben reconocer, y el positivismo, que, en palabras de Ruano hablando del nasciturus, “lleva a escindir la personalidad jurídica de su presupuesto real”. Citando al conocido canonista y iusnaturalista Javier Hervada, Ruano distingue entre unos derechos primarios que son naturales al hombre por el mero hecho de serlo y otros sobrevenidos cuya regulación corresponde a la ley positiva. El derecho a la vida sería de los primeros.
Aunque la ley de protección del nasciturus no entra ni mucho menos en estas profundidades, la mera mención de la condición personal del hijo por nacer sirve para reabrir un debate en el que, pese a la voluntad de algunos por cerrarlo definitivamente, aún queda mucho por decir.
