Preguntas y respuestas sobre los fundamentos jurídicos de los conciertos educativos, y sus consecuencias prácticas.

La Declaración Universal de Derechos Humanos y la Constitución Española reconocen la libertad de enseñanza como parte del derecho a la educación. Para que esta libertad sea real, deben cumplirse dos requisitos: que pueda ser ejercida por todos, independientemente de su poder adquisitivo, y que exista variedad de oferta. Los conciertos permiten que se cumplan ambos. Lo mostramos en forma de preguntas y respuestas. ¿Son los conciertos un derecho? Los conciertos educativos se han pensado desde sus orígenes –con la Ley Debré francesa de 1959– para facilitar el ejercicio de los derechos fundamentales. Centrándonos en el marco español, el artículo 27 de la Constitución (CE) relaciona el derecho a la educación con la libertad de enseñanza, en sus diferentes manifestaciones. Con los conciertos se pretende que los padres, únicos titulares del derecho fundamental a elegir la educación de sus hijos –artículo 27.3 CE–, puedan tener diferentes modelos educativos para elegir libremente en un régimen de igualdad. El Tribunal supremo ha invalidado el argumento de la subsidiaridad de la concertada con respecto a la pública Por tanto, los poderes públicos, en atención al mandato constitucional de garantizar que las libertades individuales sean realmente efectivas (artículo 9.2 CE), deben remover los obstáculos –también los económicos– que impidan el ejercicio de los derechos fundamentales. Si la Administración quita los conciertos y no ofrece otras alternativas de financiación –por ejemplo, los cheques escolares–, estos centros no podrán mantenerse, y se desincentivará la creación de otros nuevos. Entonces habrá menos oferta donde elegir. En definitiva, nos abocaríamos a tener una enseñanza monocolor, sólo pública, y sin diferencia de modelos. El Tribunal Supremo ha señalado en varias sentencias la importancia de las decisiones referentes a la financiación de la enseñanza, ya que afectan directamente al contenido esencial del artículo 27 de la Constitución. Una restricción injustificada de un concierto ignoraría, además, que el artículo 27.4 de la Constitución impone a los poderes públicos el deber de financiar la educación obligatoria respetando la igualdad. También el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas establece1 esta relación entre gratuidad y enseñanza obligatoria. ¿Puede el Estado imponer restricciones? El artículo 27.9 CE obliga a que el Estado ayude a los centros educativos que reúnan los requisitos que establezca la ley. Estos han de respetar el contenido esencial del derecho fundamental de libertad de enseñanza; no se puede optar por anularlo. Toda persona o entidad tiene derecho a crear y dirigir un centro de enseñanza –artículo 27.6 CE–, y a conferirle un ideario o carácter propio –religioso o de otro tipo– según indica el artículo 115 de la Ley Orgánica de Educación (LOE). Precisamente así aseguramos esta pluralidad de oferta. También se facilita que el profesor pueda desarrollar sus funciones en un centro con cuyo ideario se identifica. Conviene tener presente desde el primer momento que el concierto tiene una naturaleza contractual. No se trata, por tanto, de una subvención, ni de un otorgamiento gratuito de dinero de la Administración al titular del centro. Antes bien, del concierto surgen derechos y obligaciones para ambas partes: la Administración traslada ese dinero, y el colegio debe ofrecer la enseñanza de forma gratuita, además de aceptar un sistema de funcionamiento determinado por la ley. Es verdad que la configuración que deben adoptar estos centros les aproxima, en algunos aspectos, a los públicos. Así sucede, por ejemplo, con la estructura de los órganos de gobierno, o el sistema de admisión de alumnos. Sin embargo, esto no significa que el centro pase a ser público, o que dependa de la Administración más allá de lo debido. Cada parte ha de cumplir con las obligaciones que asume al realizar este contrato, pero no puede exigir más de lo que corresponde. ¿Podrían extenderse los conciertos más allá de la enseñanza obligatoria? Es cierto que el artículo 27.4 reconoce la gratuidad de la enseñanza en los niveles obligatorios. Pero el artículo 27.9 garantiza que todo centro de enseñanza privado, cualquiera que sea su nivel, reciba ayudas por parte de los poderes públicos cuando reúna los requisitos que la ley establezca. Es verdad que allí no se dice que esa ayuda tenga que ser necesariamente económica. Sin embargo, si tenemos en cuenta que la cuestión dineraria será normalmente el principal condicionante que impida la elección de un colegio privado, también es lógico pensar que la principal ayuda que este reciba para ofertar su modelo educativo sea la monetaria. Quitar los conciertos y no ofrecer otras alternativas de financiación nos abocaría a una enseñanza monocolor, sin verdadera libertad de elección Cabe añadir que el Tribunal Constitucional2 ha admitido que, aunque no fuera lo previsto originalmente, los centros que ofrecen educación en etapas no obligatorias pueden acceder a financiación pública. Esta operación se realizará a través de los denominados “conciertos singulares”, reconocidos expresamente en el artículo 116.7 de la LOE. ¿Se pueden denegar conciertos por “necesidades de escolarización”? La mención de las necesidades de escolarización aparece en el artículo 116 de la LOE, como uno de los criterios para establecer conciertos educativos. Sin embargo, como indica el mismo artículo, los conciertos se firmarán en atención a lo establecido en los artículos 108 y 109 de la misma ley. Ha sucedido que el artículo 109 de la LOE, en su versión original del año 2006, establecía dificultades para conseguir un concierto en zonas de nueva población, pues indicaba que el Estado había de proveer y garantizar la existencia de plazas exclusivamente públicas, omitiendo cualquier referencia a la oferta privada. No se favorecía tanto el pluralismo ni la demanda social, como el compensar unas iniciativas que satisficieran necesidades de la Administración educativa. De este modo, se invertían los términos de la cuestión, pues las necesidades de escolarización no dependían del interés de los padres, sino del propio de los poderes públicos. Este enfoque viene de entender la enseñanza como un servicio público, en lugar de concebirla como una actividad de interés público o general. La versión que ofrece la Ley Orgánica para la Mejora de la Calidad Educativa (LOMCE) del artículo 109 elimina la referencia al mínimo de plazas públicas (tanto en zonas de nueva población como en general), señalando más sencillamente que las Administraciones educativas garantizarán la existencia de plazas suficientes, sin especificar titularidad. A pesar de que mantiene parcialmente el sistema original de la LOE, el nuevo artículo 109 exhorta a las Administraciones a programar la oferta educativa teniendo en cuenta –entre otros factores– la demanda social y la oferta de centros públicos y privados concertados. La firma de un concierto no es un acto discrecional de la Administración, sino un acto reglado. Cumplidos ciertos requisitos, existe un derecho al concierto Por tanto, invocar el criterio de las necesidades de escolarización en el sentido que le daba la LOE antes de la reforma de la LOMCE supone invocar un criterio obsoleto, además de actuar en contra de lo que el legislador ha querido expresamente a través de esta modificación de la norma. ¿Es la escuela concertada subsidiaria respecto de la pública? El Tribunal Supremo3 ha sostenido que no es lícito considerar que sólo pueda acudirse al concierto de centros privados cuando la necesidad educativa no resulta satisfecha por los públicos (concepto de subsidiaridad), ni siquiera con el argumento de evitar la duplicidad del gasto. El argumento de fondo viene explicado en otra sentencia anterior4 del mismo Tribunal, en la que se afirma que en el caso de los conciertos no se “pretende sólo, ni tan siquiera prioritariamente, satisfacer intereses de la Administración educativa y de los titulares de los centros concertados; busca ante todo satisfacer intereses de toda la comunidad educativa, o lo que es igual, de la sociedad misma, contribuyendo a la efectividad del derecho a la educación”. ¿Qué límites pueden fijar las Administraciones a las cuantías de los conciertos? Tenemos que tener en cuenta una premisa: la firma de un concierto no es un acto discrecional de la Administración, sino un acto reglado. Es decir, cumplidos ciertos requisitos establecidos normativamente, existe un derecho al concierto. De hecho, el reglamento sobre las normas básicas de conciertos educativos se expresa de modo imperativo, pues afirma que los poderes públicos “suscribirán” conciertos educativos con los centros privados que deseen ser sostenidos con fondos públicos, siempre que reúnan los requisitos legales5. Esta previsión normativa la confirma el Tribunal Supremo, al señalar que “no nos encontramos pues con un concierto en sentido estricto, como acuerdo de las partes en los que rige el principio de autonomía de la voluntad, de tal suerte que la Administración sería o no libre para efectuarlo, sino que el colegio, siempre que cumpla las condiciones legales, tiene un ‘derecho subjetivo’ al concierto”. Dicho esto, cabe añadir dos cosas: la primera es que la cuantía dependerá de la disponibilidad de recursos. Las preferencias establecidas para acceder a los conciertos solo deberían entrar en actuación cuando la consignación presupuestaria resulte insuficiente para atender todas las solicitudes de concierto que hayan sido presentadas. La segunda es que solo la imposibilidad fehacientemente demostrada de que no hay fondos es lo que puede impedir la firma del concierto. Tal como nuevamente indica el Tribunal Supremo, “tratándose de decisiones que afectan directamente al derecho fundamental a la educación y al derecho de los padres a elegir la enseñanza, la Administración debe motivar decisiones que inciden en ellos, no sólo con argumentos genéricos, sino con razones concretas”6. ¿Es la ratio profesores-alumnos una razón suficiente para redistribuir estudiantes entre la concertada y la pública? Es lógico intentar un reparto igualitario entre todos los centros sostenidos con fondos públicos. Sin embargo, no solo debería tenerse en cuenta este criterio. Ha de valorarse también el grado de demanda que tiene un centro. Si es amplia, ¿por qué dificultar el acceso y, por tanto, reducir las unidades concertadas? Además de fijarse en la distribución de los alumnos por centros, y que esta sea lo más uniforme posible, deberían tenerse en cuenta las prioridades de los padres y la demanda social de un determinado modelo de enseñanza. En caso de producirse un desequilibrio en la demanda, la actitud más responsable de la Administración tal vez consista en intentar mejorar lo que está menos solicitado, en lugar de perjudicar lo que es notorio que funciona bien. Todo lo que sea aspirar a la máxima calidad de la enseñanza –la ofrezca quien la ofrezca– será con toda probabilidad bien recibido por el conjunto de los ciudadanos. ¿Qué diferencias existen entre las políticas de admisión de centros concertados y públicos? En realidad, no se aprecian diferencias, incluso tras la reforma de la LOMCE, que en este aspecto no ha modificado el artículo 57 de la LODE (aprobada en 1985). La actual ley mantiene la equiparación entre colegios públicos y concertados. Este es uno de los puntos donde más se resiente su autonomía, pues la recepción de fondos públicos da lugar a una intensa intervención de la Administración pública sobre su funcionamiento. Por otra parte, no acierto a comprender con claridad que se califique a la enseñanza concertada de elitista. El concierto, como ya he indicado, lo único que pretende es asegurar la libre y legítima elección de modelo educativo en un régimen de igualdad. Más que crear élites, diría que facilita la igualdad de oportunidades para todos. ¿Tiene derecho un colegio concertado a transmitir unos valores determinados? Nuevamente, estamos ante una manifestación de la libertad de enseñanza. Hemos visto que forma parte de ella el derecho a crear y dirigir centros docentes. Esto significa que su titular también les puede dotar de un ideario propio (artículo 115 de la LOE), sea religioso o de cualquier otro tipo. Este ha de ser público, de manera que todo profesor que pretenda trabajar allí o los padres en el momento de plantearse matricular a sus hijos puedan conocerlo. La jurisprudencia es unánime en el momento de afirmar que ese ideario es vinculante para todos los miembros de la comunidad educativa (por ejemplo, las sentencias del TC 5/1981 y 77/1985). Esto significa que todos tienen que respetarlo. En caso de no ser así, podrá despedirse al profesor o expulsar al alumno. Hablar de adoctrinamiento no tiene sentido. Estamos ante una oferta libre, del mismo modo que también es libre trabajar allí o matricular allí a los hijos. Una escuela con ideario es, simplemente, una “empresa de tendencia”, es decir, que tiene unos principios que inspiran su actuación. Así encontramos también hospitales, clínicas, o empresas de comunicación que tienen una tendencia ideológica, confesional, o de otro tipo. Esto no produce escándalo alguno y es asumido sin violencia por nuestro sistema jurídico. ____________________ Alejandro González-Varas es profesor de Derecho Eclesiástico del Estado en la Universidad de Zaragoza. Es autor, entre otros libros, de Derechos educativos, calidad de enseñanza y proyección jurídica de los valores en las aulas (Tirant lo Blanch, 2015) y Derecho y conciencia en las profesiones sanitarias (Dyckinson, 2009). Notas 1 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Naciones Unidas): artículo 13 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. 2 Sentencia del TC 77/1985, Fundamento Jurídico undécimo. 3 Sentencia del TS, Sala Tercera, de 6 de noviembre de 2008, recurso de casación n. 1548/2006, FJ séptimo. 4 Sala Tercera, de 21 de julio de 2000, recurso de casación n. 5326/1994, FJ sexto. 5 Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, artículo 2. 6 Sentencia del TS, Sala Tercera, de 22 de noviembre de 2004, recurso de casación n. 2132/2001, FJ tercero.

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