Gestar un hijo para terceros, ¿contrato o abuso?

Utilizar el vientre de una mujer para que geste un óvulo fecundado que no es suyo y dé a luz un hijo para una pareja adoptiva, ¿es una técnica reproductiva más o una cosificación de la mujer y del niño? Hay quien lo ve como un libre contrato entre privados y quien lo rechaza como el típico ejemplo de lo que el dinero no debería poder comprar.

Como tantas veces, el debate empieza ya por el nombre. A los defensores de esta práctica les molesta la denominación popular de “vientres de alquiler”, que evoca una transacción mercantil; ellos prefieren hablar de “maternidad subrogada”, que tiene un aire aséptico de técnica de reproducción asistida. Como no pueden negar que hay dinero por medio, aseguran que es solo una “compensación” por las molestias y el riesgo asumido. Pero esa es precisamente la razón del alquiler: cuando uno alquila un piso paga una compensación al dueño por las molestias –él no podrá utilizarlo durante un tiempo– y por los riesgos –la posibilidad de que el piso se deteriore–.

Se llame como se llame, lo que se discute es si recurrir a esta práctica es un derecho o un abuso. Sus partidarios afirman que en algunos casos es el único modo de ejercer el derecho a tener hijos biológicos. Es el caso de una pareja en la que ella es estéril o no puede gestar o de unos varones homosexuales con ansias de paternidad, que para satisfacerla tienen que recurrir a una donante de óvulo y a una madre subrogada.

El derecho al hijo

Lo primero que hay que dilucidar es si existe un “derecho al hijo”. Una cosa son los deseos, que pueden ser muy loables, y otra los derechos, basados en títulos legítimos.

El Parlamento Europeo y el Consejo de Europa han rechazado la maternidad subrogada

Para justificar la maternidad subrogada, sobre todo cuando los gametos no proceden de ambos padres, hay quien asegura que “la paternidad no es una cuestión biológica”. Lo importante sería lo deseado que ha sido ese hijo, el amor con que se le cría, los lazos que los padres establecen con el hijo. ¿No ocurre así en la adopción?

Pero, precisamente quienes recurren a esta práctica es porque quieren tener hijos de su misma sangre, cosa que debería darles igual si “la filiación no es una cuestión biológica” (cfr. Aceprensa, 25-07-2016).

También es paradójico que las parejas homosexuales, que no se cansan de repetir que lo suyo es tan natural como la heterosexualidad, acaben recurriendo a una técnica que es un fraude a la naturaleza. Pero si su orientación sexual es incompatible con tener descendencia, no se ve cómo podría justificar un derecho al hijo, que además exige instrumentalizar a otra persona.

En cualquier caso, el afán de tener hijos no justifica cualquier práctica. Tampoco se admite el tráfico de niños, y cualquier regulación al respecto solo serviría para dar carta de naturaleza a un fenómeno inaceptable.

Hay que proteger a esos niños

La maternidad subrogada se intenta justificar también por la protección de los niños así concebidos. Primero se va a un país que permite este tipo de práctica prohibida en el país de origen, y después se invoca el “interés superior del niño” para pedir su reconocimiento como hijo de la pareja que hizo el encargo a la madre extranjera.

Es el caso de dos varones españoles, que habían obtenido gemelos por maternidad subrogada en California y que pretendían inscribirlos en España como hijos suyos. Pero el Tribunal Supremo español, en sentencia del 6-02-2014, rechazó tal pretensión (cfr. Aceprensa, 24-03-2014). Su argumento principal se basó en el fraude de ley.

El interés superior del niño no puede justificar cualquier violación anterior de la legalidad. “La aceptación de tales argumentos –dice la sentencia– debería llevar a admitir la determinación de la filiación a favor de personas de países desarrollados, en buena situación económica, que hubieran conseguido les fuera entregado un niño procedente de familias desestructuradas o de entornos problemáticos de zonas depauperadas, cualquiera que hubiera sido el medio por el que lo hubieran conseguido, puesto que el interés superior del menor justificaría su integración en una familia en buena posición y que estuviera interesada en él”.

Por la misma razón, si España tuviera que reconocer lazos del derecho de familia legales en el extranjero pero prohibidos aquí, también debería inscribir el matrimonio del polígamo, en función del interés superior de las esposas, que así estarían mejor protegidas.

Libre contrato entre privados

La maternidad subrogada puede verse también como un libre contrato entre privados. Si ambas partes acuerdan un trato, será porque las dos sacan un beneficio de este acuerdo. Desde este punto de vista, el Estado debería respetar lo que elijan las personas siempre que no se violen los derechos de nadie.

Pero hay cosas que la ley prohíbe aunque sean voluntarias, por ser indignas de la persona. Por ejemplo, la ley prohíbe la venta de un riñón, aunque el comprador lo necesite para seguir en vida y el vendedor pueda funcionar con uno solo. A diferencia de las cosas, el cuerpo humano no es un objeto, susceptible de compraventa.

El cuerpo de la mujer no se puede tratar como un medio a disposición para fines de otros

Además, este tipo de prohibiciones suponen una protección de la parte más débil. Es difícil que haya un consentimiento informado cuando la gestante está presionada por la necesidad del dinero, y no tiene experiencia de cómo se va a sentir al notar al niño en su seno.

Si el libre contrato entre privados bastara para justificar esta práctica, no habría que reducirla al caso de las parejas estériles. También podría recurrirse al vientre de alquiler cuando la madre genética no quisiera afrontar los inconvenientes del embarazo, la interrupción de su carrera laboral, el deterioro de su físico… ¿No son estos también obstáculos para la maternidad?

¿Por motivos altruistas?

Como la práctica de la gestación subrogada está lastrada por la mercantilización, sus defensores dicen admitirla solo en el caso de que se haga por motivos altruistas, no con afán de lucro. Pero ¿es esto posible?

La experiencia de los países en los que está admitida, es que en todos los sitios ha dado lugar a un “baby business”, a través de agencias, clínicas y abogados que ponen en contacto a clientes y vientres de alquiler. Sin dinero no hay gestación.

La realidad es tan palmaria que, aunque se rechace de boquilla la mercantilización, hay que reintroducirla por la puerta de atrás, a modo de “compensación” por los tratamientos y molestias. Pero llamarlo compensación en vez de precio no hace que la práctica sea más altruista.

En el Reino Unido, por ejemplo, se permite una compensación de 15.000 libras (17.000 euros). En Canadá o en el estado de Nueva York, donde la ley no permite un pago como tal, aunque sí compensar por los gastos, la oferta de gestantes voluntarias está muy por debajo de la demanda.

Así se explica que los vientres de alquiler se recluten sobre todo entre mujeres necesitadas de dinero de países pobres. No se sabe de altruistas europeas ricas que se presten a hacer de madres subrogadas para una pareja de campesinos indios pobres.

Lo que sí se sabe es que el precio en la India es bastante más barato que en EE.UU. (cfr. Aceprensa, 19-11-2015). Mientras que en California la pareja cliente tiene que pagar unos 100.000 dólares, en la India el coste puede estar entre 18.000 y 30.000, de los que 8.000 irán a la madre gestante.

El niño de encargo

Ya que el cliente paga, también exige. Si ha elegido en catálogo a la donante del óvulo y a la madre gestante, también quiere asegurarse de que el niño de encargo estará sano. De ahí que los contratos incluyan la obligación de abortar si el feto presenta anomalías. Como también se han dado casos de recién nacidos rechazados por los clientes, por sufrir síndrome de Down u otras enfermedades.

En estos casos es más evidente que la práctica de la maternidad subrogada trata a los niños como mercancías, susceptibles de devolución si el cliente no está satisfecho.

Las altas expectativas que los padres comitentes ponen en el hijo así gestado suponen también una carga para el niño, que no tiene por qué responder a lo que ellos esperaban.

Uso del cuerpo de la mujer

Los partidarios de la maternidad subrogada presentan la tarea de la mujer gestante como un acto de libertad o incluso de amor en favor de quien no tiene otra oportunidad de tener hijos.

En cambio, los detractores consideran esta práctica como una explotación del cuerpo de la mujer necesitada de dinero. Y, aunque fuera sin fines lucrativos, siempre equivaldría a tratar a una persona como un medio para fines de otros.

Se observa una creciente reacción internacional dirigida a lograr una prohibición universal de esta práctica. Así se ha pedido en un reciente encuentro organizado en la sede del Parlamento italiano por asociaciones feministas italianas y personalidades internacionales. En el documento final se pide a las agencias de la ONU que, en virtud del respeto a la Convención para la eliminación de toda forma de discriminación de la Mujer, se abra un procedimiento para recomendar la prohibición de la maternidad subrogada, según el modelo de la adoptada para combatir la práctica de las mutilaciones genitales femeninas (cfr. Aceprensa, 29-03-2017).

Esta misma postura era defendida en un manifiesto publicado en Francia por personalidades de la cultura y de la política, que veían en la práctica de los vientres de alquiler una violación de los derechos humanos de las mujeres y de los niños (cfr. Aceprensa, 14-05-2015). Estos intelectuales destacaban que la maternidad subrogada “rompe el vínculo materno natural que se produce durante el embarazo, un vínculo que los profesionales de la medicina estimulan y tratan de reforzar sin cesar”.

Precisamente en el contrato de subrogación se paga a la mujer para que no cree una relación maternal con el bebé. Como ha dicho la filósofa moral Elizabeth Anderson, en vez de las normas parentales por las que de ordinario se rige la gestación de un niño, se imponen las normas económicas que rigen la producción de bienes (cfr. Aceprensa, 18-04-2007).

Hay quien dice que si la madre gestante no pone el óvulo –proporcionado por otra donante–, el hijo no es genéticamente suyo, hay menos problemas de apego y no puede decirse que esté vendiendo un hijo. Pero un contrato que exige a la mujer que no forme durante el embarazo ese vínculo que normalmente se crea con el niño, sigue degradando a la mujer al nivel de incubadora.

 

Además, así se divide el papel de la madre en tres: la donante del óvulo, la madre gestante y la adoptiva. ¿Qué decir luego al niño? ¿Se puede privar al hijo del derecho a conocer su genealogía? Y, en el caso de parejas del mismo sexo, ¿no se arrogan el derecho a decidir que el niño no necesita un padre y una madre?

 

Las vías del turismo reproductivo La idea de regular la maternidad subrogada se justifica a menudo alegando que otros países la permiten, lo cual favorece un “turismo reproductivo”. Pero hay muchos países que no la admiten. De los 28 Estados miembros de la Unión Europea, solo tres la reconocen (Grecia, Portugal y Reino Unido, aunque en este último caso lo que la ley reconoce es la transferencia de paternidad después del nacimiento, bajo ciertas condiciones); ocho la prohíben (Alemania, Austria, Bulgaria, España, Francia, Italia, Malta, Suiza) y en los restantes no hay ninguna disposición legal sobre el asunto. Dentro de Europa, la subrogación, también con fines comerciales, es legal en Ucrania y en Rusia. En los países ricos la maternidad subrogada es más frecuente en Estados Unidos, pero, como se trata de una competencia de los estados, hay unos que la aceptan y otros que la excluyen. El más abierto a esta práctica es California, meca de parejas extranjeras, aunque allí el aspecto comercial –con sus agencias y clínicas especializadas– se admite con toda su crudeza. Tanto por menor coste como por la flexibilidad legal, los vientres de alquiler se han reclutado sobre todo en algunos países del Tercer Mundo, como la India, Tailandia o Camboya.  Y, si algo indica la experiencia, es que, a raíz de una serie de escándalos, varios de estos países han tenido que endurecer su legislación, cerrando clínicas de este tipo, prohibiendo la maternidad subrogada para parejas extranjeras o limitando la gestación por encargo a parejas casadas, de hombre y mujer. A no ser que los defensores de la legalización de la maternidad subrogada quieran acabar con el “turismo reproductivo” para favorecer el negocio del sector nacional de clínicas de reproducción asistida, el argumento de “en el extranjero lo admiten” no dice nada sobre la ética de esta práctica. También se da mucho el turismo sexual o el refugio en “paraísos fiscales” pero no es razón suficiente para normalizar esas prácticas.

 

---

Mal vista en las instituciones europeas

Políticos de distintas tendencias coinciden en oponerse a la maternidad subrogada.

En los últimos años, diversas instituciones internacionales europeas se han pronunciado contra la maternidad subrogada. El Parlamento Europeo, en el informe anual de 2015 sobre los derechos humanos (n. 115), asumió una enmienda en la que “condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, y pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos” (cfr. Aceprensa, 22-12-2015).

No se sabe de altruistas europeas ricas que se presten a hacer de madres subrogadas para una pareja de campesinos indios pobres

En octubre de 2016, el Consejo de Europa rechazó, por 83 votos contra 77, la propuesta que pretendía abrir la puerta a la reglamentación de la maternidad subrogada en los países europeos (cfr. Aceprensa, 14-10-2016). La propuesta de la senadora belga Petra de Sutter, relatora de la recomendación, se presentaba como un modo de proteger los derechos de los niños así nacidos, pero de hecho suponía abrir el camino para el reconocimiento de esta práctica en Europa.

Tanto en el Parlamento Europeo como en el Consejo de Europa políticos de distintos partidos y orientaciones ideológicas coincidieron en el rechazo de esta práctica.

También han llegado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) varios casos de parejas que habían conseguido un hijo a través de un vientre de alquiler en el extranjero, y que no habían logrado inscribirlo como hijo suyo en el país de origen, por estar prohibida esta práctica.

La más reciente, de enero de este año, se refería a una pareja italiana que había obtenido un niño en Rusia a través de una madre contratada al efecto. Al pretender inscribirlo en el Registro Civil, el encargado no lo admitió, ya que Italia no reconoce la maternidad subrogada y el certificado de nacimiento contenía falsedades. Las autoridades italianas les retiraron la custodia del niño, que luego fue adoptado por otra familia.

El caso llegó ante el TEDH, que dio la razón al Estado italiano. El Tribunal reafirma la competencia exclusiva del Estado para reconocer la relación de paternidad legal, a fin de proteger a los niños. Considera lícito que el Estado sustraiga el niño a la pareja que lo obtuvo mediante la subrogación, práctica prohibida en Italia. Niega que se haya violado el respeto a la vida privada y familiar, dada la inexistencia de lazos biológicos entre el niño y los recurrentes, y la brevedad de su relación.

En cambio, en otra sentencia de julio de 2016, los jueces de Estrasburgo obligaron a Francia a inscribir a dos niños como hijos de sendos adultos que los habían obtenido en la India mediante maternidad subrogada, prohibida también por la ley francesa (cfr. Aceprensa, 25-07-2016). La diferencia es que el Estado francés había denegado la inscripción sin retirar la custodia, de suerte que los niños carecían de padres o tutores legales en Francia y no tenían más documentación que los certificados de nacimiento extranjeros, además de que llevaban varios años a cargo de los recurrentes y conviviendo con ellos.

Estas sentencias no niegan a Francia el derecho de prohibir la maternidad subrogada; pero si un francés la emplea en el extranjero, el TEDH de hecho obliga a Francia a legalizar las consecuencias en atención al niño, para que no se vea privado de la ciudadanía, herencia, etc. El primer ministro de entonces, Manuel Valls, aclaró que su gobierno no legalizaría la gestación subrogada, y que no reconocería automáticamente a los niños así nacidos en el extranjero.