¿Los niños necesitan derechos o protección?

Si usted no es somalí o estadounidense, ha de saber que su país ha ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), de la ONU. Si este texto no está expresamente incorporado a las leyes nacionales o no ha sido objeto aún de ningún desarrollo legislativo, al menos los tribunales ya pueden invocarlo en sus decisiones. Se espera que la CDN contribuya a mejorar la situación de los niños en todo el mundo. Pero muchos temen que, de hecho, la aplicación se traduzca en un debilitamiento de la familia.
Menos de un año tardó en entrar en vigor la CDN, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 20-XI-1989. Hoy está ratificada por 191 naciones, todas menos Estados Unidos, que la firmó en 1995, y Somalia, que no la ha firmado.

El proceso de ratificación de la CDN, pues, ha sido de una velocidad inusitada para documentos internacionales de derechos humanos. A otros textos se puede poner peros, con mejores o peores excusas; pero es difícil resistirse a apoyar un documento en favor de los niños. Se podría pensar que los magníficos principios de la CDN no comprometen, en la práctica, a nada. Sin embargo, la CDN, a diferencia de la Declaración de los Derechos del Niño (1959), también de la ONU, es vinculante.

¿Se aplicará?

Tal vez los Estados crean, pese a ello, que adherirse a la CDN es una muestra de buena voluntad que les saldrá barata. Por ejemplo, el Parlamento de Nicaragua aprobó el pasado 24 de marzo el Código de la Niñez y la Adolescencia -que desarrolla la Convención- por unanimidad y en ambiente festivo… y en medio del convencimiento general de que es papel mojado, por falta de medios. Más significativo es el caso de China: este país, que se dio prisa en sumarse a la CDN, ni siquiera ha firmado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966. De modo que, paradójicamente, reconoce a los niños varios derechos que no se ha comprometido a respetar a los adultos.

Un indicio más de que el entusiasmo fácil por la CDN no implica necesariamente el empeño por cumplirla es el gran número de reservas y declaraciones interpretativas, que ocupan mucho más espacio que la Convención misma. Una de las reservas de China afecta al “derecho intrínseco a la vida” (art. 6) y advierte que lo aplicará a salvo siempre de la planificación familiar estatal (política del hijo único). Francia y otros países occidentales señalan que ese artículo no obstará a la práctica del aborto legal.

Los países islámicos -no sólo el consabido Irán, sino también Egipto, Irak, Siria…- advierten que en todo caso prevalecerá la sharía y la confesionalidad del Estado. Por lo que expresan reservas, entre otros puntos, a la adopción -no reconocida en el Derecho islámico- y a la libertad religiosa del niño (en esos países cambiar de religión está prohibido a los musulmanes, sean adultos o niños).

Temores y protestas

Últimamente se han elevado voces para advertir que, si bien la Convención incluye preceptos muy loables, tiene otros que, si se cumplen, perjudicarán seriamente los derechos de los padres.

En Australia hubo protestas en 1990, cuando la CDN fue ratificada alegremente, sin debate parlamentario. A finales del año pasado resurgió la polémica a propósito de un informe del Comité de los Derechos del Niño -órgano de la ONU creado por la misma Convención (art. 43)-, que reprendía a Australia por no poner en práctica la CDN. Entonces, un conocido jurista, Barry Maley, publicó un artículo (The Australian, 10-XI-97) en que denunciaba a la CDN por contener peligrosas incongruencias y ambigüedades, y por justificar injerencias estatales en la familia.

Poco después, en enero pasado, la Family Education Trust (Gran Bretaña) publicó un informe, firmado por Lynette Burrows, que insistía en lo mismo. La CDN, decía, “está siendo utilizada por algunos que pretenden cambiar la familia, que ellos consideran una institución burguesa, paternalista y opresiva, para adaptarla a un modelo radical, en el que los padres son meros delegados del Estado para cuidar a los hijos”.

También en Estados Unidos se ha discutido la CDN, que no está en vigor allí. En 1995, año en que Clinton la firmó, los juristas Bruce C. Hafen y Jonathan O. Hafen (padre e hijo) publicaron un extenso análisis de la Convención (First Things, agosto-septiembre 1995), que subrayaba los aspectos peligrosos y negativos, poco conocidos para el público.

Finalmente, en varios países latinoamericanos, en especial Guatemala (ver pág. 4), se ha criticado a la CDN por las mismas razones.

Lo positivo

Es preciso reconocer que en la Convención hay numerosos aspectos positivos, la mayoría. Además del derecho a la vida, la CDN impone a los Estados permitir la reunificación familiar, cuando los niños tienen a sus padres en el extranjero (art. 10); proteger a los menores contra toda información y material perjudicial (art. 17), así como contra los malos tratos físicos, mentales o sexuales (art. 19 y 34); prohíbe la participación de menores de 15 años (contra el parecer de bastantes signatarios, que querían elevar la edad a 18 años) en conflictos bélicos (art. 38). Exige también proteger a los niños contra la explotación económica, y para ello, que se establezca una edad mínima para trabajar (art. 32). Ordena que se dé un trato especial a los menores acusados de delito, prohíbe que se les condene a muerte o a cadena perpetua y que se les pida responsabilidad penal por debajo de una edad legalmente establecida (art. 37 y 40).

La CDN reclama también protección especial para los niños refugiados (art. 22), minusválidos (art. 23) o sin familia, estipulando garantías para la adopción (art. 20-21). Además, atribuye a los menores varios derechos sociales y económicos: a la salud (art. 24), a la seguridad social (art. 26), al bienestar -con los subsidios necesarios para los de padres indigentes o separados- (art. 27), a la educación (art. 28-29).

Respecto al papel de los padres, la CDN dice en el Preámbulo: “El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia”. Después, el texto contiene principios semejantes. El art. 3 establece que el Estado habrá de atender ante todo al “interés superior del niño… teniendo en cuenta los deberes y derechos de los padres”. Según el art. 18, las autoridades deben “garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño”, y que a ellos compete “la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño”. Por tanto, los Estados “velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos” (art. 9), excepto en los casos estipulados por la ley. Los motivos que justifican la intervención estatal en la familia, por el bien del niño, son: “Toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual” (art. 19.1).

Dos corrientes

Lo malo es que esas normas claras y sensatas resultan menoscabadas por otras, que dan pie a que se limiten los derechos de los padres. La razón de esta ambigüedad estriba en que la CDN recoge dos corrientes jurídicas distintas. Según el especialista japonés Akira Morita, que ha estudiado el proceso de elaboración de la CDN, una postura, encabezada por Alemania, quería mantener el principio clásico del Derecho de familia: los niños, por su inmadurez y vulnerabilidad, necesitan protección, y los padres son los responsables primarios, no delegados, de ellos. Otra corriente, en cambio, consideraba “paternalista” este enfoque, e insistía en atribuir a los niños derechos de autonomía personal. Resultado: el texto final de la Convención mezcla preceptos inspirados en una y otra corriente.

Así, la CDN, comparada con el Derecho clásico y con la misma Declaración de 1959, presenta una novedad jurídica de primer orden: la autonomía para los niños. Antes, sólo se reconocía a los niños derechos de protección, que no requieren ninguna capacidad mínima, como los mencionados más arriba, que establece la CDN. Estos son distintos de los derechos de libertad -como los civiles y políticos-, que suponen la capacidad de tomar decisiones jurídicamente vinculantes, con las consiguientes responsabilidades.

Lo tradicional es no reconocer autonomía legal a los niños, por su falta de madurez, y tampoco, por tanto, pedirles responsabilidades por sus decisiones. Esto no es una discriminación contra los niños, sino una forma de protegerlos de las consecuencias de opciones inmaduras, y de explotación por parte de quienes se aprovecharían de su vulnerabilidad. Así, por ejemplo, no se permite a un niño vivir donde quiera, pues podría ser seducido por un proxeneta para utilizarlo en un prostíbulo.

¿Dónde poner el límite? La ley no puede sino establecer una edad mínima para tener derechos de libertad, aunque a veces no se adecúe al caso de algún adolescente maduro. La CDN recoge este principio para los derechos de protección; pero se separa de él para los derechos de libertad, cuyo ejercicio condiciona sólo a un impreciso “en función de la edad y madurez del niño” (art. 12, sobre derecho de opinión; cfr. art. 14, sobre libertad religiosa, y art. 5, sobre deberes de los padres).

Libertades para niños

En concreto, la CDN atribuye a los niños cuatro derechos de autonomía: libertad de expresión (art. 12 y 13); libertad de pensamiento, conciencia y religión (art. 14); derecho de asociación y de reunión (art. 15), y derecho a la intimidad (art. 16). En todos ellos quedan diluidos los deberes y derechos primarios de los padres, establecidos en otros lugares del texto.

En efecto, el art. 13 proclama: “El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño”. Art. 16: “Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia”.

Lo más notable es, quizá, que las únicas restricciones admitidas a esos derechos son las de interés público: los derechos ajenos, la seguridad nacional, el orden público, y la moral o la salud pública; es decir, no los criterios de los padres. Cuando se cita a los padres -sólo en el art. 14-, se reduce su función a “guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades”. Lo mismo dice el art. 5, y ahí es más importante, porque define un principio general sobre la actuación de los padres. El artículo empieza al modo clásico: “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres…”; pero termina más en sintonía con la corriente autonomista: “… de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.

Más derechos, menos protección

No es inevitable interpretar y aplicar la Convención en contra de los derechos de los padres; pero es posible. Dos juristas australianos, Margaret Otlowski y Martin Tsamenyi, afirman que la CDN permite ejercer “vigilancia externa” sobre la actuación de los padres, y justifica la intervención estatal “si los padres no obran en el interés superior del niño, o si contra lo razonable pretenden imponer sus criterios a menores maduros, capaces de decidir por sí”. Y el artículo de los Hafen cita una publicación de la ONU donde se asegura que la CDN define “un nuevo concepto de derechos específicos de los niños, y los gobiernos aceptan la responsabilidad de proteger a los niños del poder de los padres”.

Donde se imponga tal interpretación, un menor podría querellarse contra sus padres por no dejarle ir con una pandilla, supervisar su correspondencia o impedirle tener revistas pornográficas (la CDN sólo habla expresamente de la protección contra la pornografía respecto al uso de menores en espectáculos o material de ese tipo [art. 34 c], pero no respecto a la recepción de pornografía, que podría considerarse amparada por el art. 13). Casos semejantes se han dado ya, como señala el informe de la Family Education Trust británica. Desde luego, la CDN da pie a intervenciones estatales en familias donde los padres no cometen malos tratos ni otros delitos, advierte el australiano Barry Maley. Es curiosa esta incitación, contenida en la CDN, a pleitos y a intervenciones del Estado, cuando en tantos lugares se ha despenalizado el adulterio precisamente para evitar que se ventilen en los tribunales conflictos familiares, cosa que suele ser contraproducente, además de desagradable.

En suma, los derechos de los padres pueden estar inseguros en todo el mundo, si se aplica y según como se aplique esta Convención, de intenciones y no pocos contenidos admirables. Y esto sería en perjuicio sobre todo de los niños. Los signatarios de la CDN parecen no haberse dado cuenta de que han hecho a los niños un regalo envenenado. Les han dado más derechos y, por tanto, más cargas y menos amparo. Los Hafen se preguntan si esta corriente de los derechos de autonomía para los niños no podría servir para justificar dejaciones de responsabilidad por parte de los adultos. Pues, como sentencia la autora del informe británico, “los niños no quieren derechos: quieren cariño y protección”.

Rafael Serrano


Un Código polémico en Guatemala

Guatemala. Ha provocado gran discusión el Código de la Niñez y la Juventud, aprobado por el Congreso guatemalteco en septiembre de 1996, para aplicar la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). En su día suscitó tal polémica, que dando la excusa de que no estaban listos los mecanismos para ponerlo en práctica, el mismo Congreso lo dejó en suspenso hasta el 25-III-98. Ya próxima esta fecha, la reacción de la opinión pública hizo que el Congreso volviera a aplazar la entrada en vigor de la ley, hasta el 25 de septiembre.

A favor del Código están Unicef y otras agencias de la ONU, la URNG (antigua guerrilla), diversas ONG conectadas con la ONU o la AID (Agencia para el Desarrollo, de Estados Unidos), APROFAM (entidad en conexión con la IPPF), grupos feministas… En contra: la Conferencia Episcopal, agrupaciones locales por la familia, organizaciones mayas, Iglesias luterana y evangélicas, centros educativos privados, el resto de las ONG independientes de la ONU o la AID, etc. En resumen, de un lado están los que abogan por defender los derechos del niño como una persona autónoma; de otro, los que defienden los derechos de las familias.

Como argumento para la necesidad del Código, los primeros aducen que hay abundancia de malos tratos, tráfico de niños, prostitución infantil. Los otros señalan que el Código otorga abundantes libertades a los niños, independizándolos de sus padres. Aducen que contiene medias verdades, como es la enumeración, por ejemplo, de las libertades del niño. Nadie se atrevería a negar -dicen- que el niño debe ser libre. Pero es un error dar una lista de esas libertades (de locomoción, opinión y pensamiento, de religión, lugar para practicar deporte, recreación, acceso a la información, etc.), prescindiendo de que el niño está bajo la tutela de sus padres. El Código permitiría a los hijos denunciar -no sólo por delitos, sino por cualquier problema casero- a sus padres, que podrían ser castigados con penas de hasta cinco años de prisión.

El problema se agudiza porque el Código crearía un aparato administrativo centralizado y bien financiado, con cerca de 12.000 funcionarios. Hay dinero de fuera abundante para esto: habrá Consejos municipales, departamentales, nacionales… dedicados a educar a los niños, al margen de la familia.

Admitiendo buena voluntad en los partidarios del Código, parece que olvidan que los males familiares no se arreglan con leyes. Aparte de que los desmanes que, según ellos, se dan, son en gran medida incomprobables, pues -para dar visos de credibilidad a sus cifras- aducen que muchos abusos paternos no se denuncian. De cualquier modo, con casos límite no se puede legislar para todos.

Por otra parte, algunas normas concretas del Código son peligrosas o utópicas. Según el Código, un niño podrá ir al colegio que quiera, aunque no lo pague, o una niña podrá obligar a que la inscriban en una institución sólo para niños. Los art. 13 y 14 confieren libertad de locomoción, de opinión, de expresión, religiosa, fuera del control de los padres. Se da a los niños prioridad absoluta en todos los servicios, públicos o no (art. 6). El art. 19 permite que el Estado se entrometa en la intimidad familiar para comprobar si los padres son una buena o mala influencia para los hijos.

Un tema adicional que se plantea es que esta política de organismos internacionales puede ser el inicio de una campaña para cambiar el modelo de familia. Con este fin, parece que se intenta condicionar la ayuda a países en vías en desarrollo a que acepten estas políticas peligrosas para la familia.

José Joaquín Camacho
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