Frontispicio del Tribunal Supremo de EE.UU. (CC Matt Wade)
Pocas cosas podían agitar tanto las elecciones presidenciales de Estados Unidos como una vacante en el Tribunal Supremo. Sobre todo, si quien deja el puesto es una magistrada conocida por su militancia progresista, y si quien debe designar a su sustituta ha presentado el nombramiento de jueces conservadores como una de sus grandes bazas.
Varias circunstancias hacen especial la vacante de la juez Ruth Bader Ginsburg (RBG), fallecida el viernes a los 87 años. En primer lugar, está el nuevo equilibrio de fuerzas del Tribunal. Más allá del choque “progresistas” vs. “conservadores”, importa el duelo entre dos visiones rivales de la Constitución, del que dependen cuestiones muy discutidas en EE.UU.
Con la muerte de RBG, los partidarios del “constitucionalismo vivo” pierden a una de sus más fervientes defensoras. A esta doctrina legal, que aboga por adaptar el texto constitucional a los cambios sociales y crear nuevos derechos, se oponen los “originalistas”, para quienes los jueces del Supremo deben limitarse a interpretar la Constitución y sus enmiendas conforme al significado público que tenían las palabras en el momento en que fueron promulgadas; según esta filosofía, corresponde al poder legislativo –no al Supremo– adoptar las reformas necesarias para adaptar la Constitución a los nuevos tiempos. Ejemplo paradigmático de originalista es el fallecido Antonin Scalia, gran amigo de RBG, pese a sus diferencias.
Donald Trump ya ha adelantado que nombrará a una mujer como sustituta de RBG. Y, dado que el originalismo se está convirtiendo en la filosofía legal dominante entre los juristas conservadores, no sería extraño que eligiera a una afín a esta corriente. Ahora bien, eso no garantiza sentencias “100% originalistas”. Recordemos el caso de Neil Gorsuch, el primero de los hasta ahora dos jueces del Supremo designados por Trump: en teoría era un originalista de pura cepa, pero hay quienes lo dudan a la vista del fallo que redactó el pasado junio a favor de equiparar los despidos por la orientación sexual a la discriminación por el sexo, algo que los jueces de la minoría negaron que pudiera hacerse sin pasar por el Congreso.
Con un nuevo juez designado por Trump, el Supremo quedaría con una mayoría de 6 “conservadores” contra 3 “progresistas”
Sentencias de color variable
Hasta la muerte de RBG, 5 de los 9 jueces que componen el Supremo habían sido designados por presidentes republicanos (el veterano Clarence Thomas; el presidente del tribunal, John Roberts; Samuel Alito, Gorsuch y Brett Kavanaugh, el otro juez nombrado por Trump). Los otros 4 fueron designados por presidentes demócratas: la propia Ginsburg, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan. Con el nuevo juez nombrado por Trump, la proporción será de 6 contra 3.
Pero aquí tampoco está garantizada la pureza ideológica, si entendemos por tal que un juez considerado “progresista” o “conservador” tenga que decidir un asunto en el sentido que se espera lo haga una Administración demócrata o republicana. Un ejemplo claro es el de Roberts, de quien se dice ahora que juega el papel de “juez péndulo”, como en su día lo tuvo Anthony Kennedy, retirado en 2018. En el último año judicial, Roberts se ha alineado con los jueces progresistas para fallar en contra de un intento de Luisiana de restringir el aborto; a favor del programa que protege a los dreamers frente a la deportación, por haber entrado de manera ilegal en el país; y, junto con Gorsuch y los “progresistas”, a favor en la sentencia que equipara la orientación sexual al sexo.
Pero ese mismo año tanto Roberts como Gorsuch votaron a favor de no excluir a las escuelas confesionales de ayudas públicas destinadas a los colegios privados en general (ver Aceprensa, 3-07-2020); a favor de la objeción de conciencia de los empleadores frente al llamado “mandato anticonceptivo”; y a favor de la libertad de los colegios religiosos para elegir a sus profesores (ver Aceprensa, 10-07-2020).
La evolución de Ginsburg
Si el color político atribuido a los jueces no siempre es tan determinante, ¿por qué la izquierda lamenta tanto la pérdida de Ginsburg? Hay, en primer lugar, un componente simbólico. Los demócratas no solo pierden una vacante en el Supremo; pierden la voz de quien es vista como un icono feminista y progresista. RBG es aclamada –en la izquierda y en la derecha– por su defensa de la igualdad entre hombres y mujeres. Algo que defendió tanto con sus decisiones judiciales como con su propia vida.
Como explica el columnista de The Federalist David Marcus, de tendencia conservadora, Ginsburg “no solo fue una mujer que ascendió en la profesión legal en un momento en que eso era una carrera de obstáculos, sino que exigió poder hacerlo mientras formaba una familia”. De ahí que la madre de Marcus y tantas otras mujeres de su generación la vieran como la heroína de una batalla que “trataba menos de política o ideología, y más de abrir un camino hacia la igualdad que ahora disfrutamos”.
El giro conservador del Supremo llevó a Ginsburg a escorarse más a la izquierda
Pero Ginsburg también era una juez militante (como lo era Scalia a la derecha, recuerda Marcus). Y eso la hacía especialmente valiosa para la izquierda. Sobre todo, a medida que fue dejando atrás sus posiciones más centristas. Lo cuenta Eliza Brooke en Vox: si en los años 80, cuando era magistrada de un tribunal de apelaciones, se ganó la fama de moderada –buscando consensos con los jueces de otras tendencias–, el giro conservador del Supremo con los nombramientos, por parte de George W. Bush, de Roberts (2005) y Alito (2006) la llevó a escorarse más a la izquierda.
“Sus votos particulares seguían estando fundamentados y enraizados en precedentes, pero ya no eran tan neutrales”, afirma Brooke. La propia Ginsburg escenificó el cambio durante la presidencia de Barack Obama, cuando empezó a vestir un vistoso collar los días en que dictaba opiniones disidentes. “Fue entonces cuando comenzó a convertirse en una heroína de la cultura pop”.
Jueces federales
El compromiso de la magistrada con las causas en las que creía explica también su resistencia a retirarse, precisamente en un momento en que su vacante podría ser cubierta con un juez nombrado por Trump. Finalmente, la magistrada falleció el viernes pasado por un cáncer de páncreas. Las respetuosas condolencias que siguieron tras su muerte no han impedido que se abriera una nueva batalla política a menos de 50 días para las elecciones del 3 de noviembre.
En esta batalla, que se plantea siempre con cada vacante, hay dos elementos particularmente disruptivos. El primero es la importancia política que Trump ha dado al nombramiento de jueces conservadores, una de sus principales promesas electorales. Ahora el foco está puesto en el que podría ser su tercer juez en el Supremo, pero no hay que olvidar la revolución –más o menos silenciosa– que ha llevado a cabo en el ámbito de la magistratura federal.
A falta de decidirse varias vacantes, hasta la fecha el Senado ha confirmado a 53 jueces de los nombrados por Trump para los tribunales de apelaciones o de circuito (de un total de 179); a 159 de un total de 673 en los tribunales de distrito; y a 2 de 9 de la Corte de Comercio Internacional, además de a 2 de los 9 del Supremo. A estos hay que sumar otros jueces de tribunales federales especiales, como los reservados para veteranos, fuerzas armadas, etc.
Ilya Shapiro, del Cato Institute, pone las cifras de los jueces de apelaciones en contexto: en los dos primeros años de su presidencia, Trump logró la confirmación de 30, aproximadamente el mismo número que arroja la suma de los que colocaron Bush Jr. y Obama en esos dos años; el tercer año del mandato de Trump, la cifra alcanzó los 50 (Obama nombró 55 en dos mandatos).
Para Shapiro, estos nombramientos aseguran al presidente republicano la consolidación de su legado. Puede que las victorias políticas logradas por Trump sean efímeras, una vez las desmonte un gobierno demócrata. “Pero los nombramientos judiciales [federales] son de por vida; esos árbitros de toga negra siguen moldeando nuestro mundo mucho después de que el presidente que los nombró haya dejado la Casa Blanca”. De ahí la dureza con que los senadores demócratas están peleando esos nombramientos.
Pero eso es algo de lo que no pueden quejarse los republicanos. Y aquí viene el segundo elemento disruptivo de la ecuación: la vacante en juego recuerda a la que perdieron los demócratas cuando murió Scalia, en febrero de 2016, y los republicanos se negaron a abrir el proceso de confirmación, alegando que no procedía hacerlo durante un año electoral. Por mucho que los senadores republicanos aleguen que la situación actual es distinta –entonces gobernaba una Administración demócrata con un Senado de mayoría republicana–, sus argumentos no suenan convincentes y difícilmente persuadirán a quienes siguen viendo aquella vacante como un “asiento robado”.