“Interpretación evolutiva” frente a mutación constitucional

El matrimonio entre personas del mismo sexo no altera la institución del matrimonio tal y como la configura la Constitución española, no afecta al derecho de los heterosexuales a casarse y responde a una realidad ampliamente aceptada. Este es el eje en el que se mueve la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) español que rechaza el recurso presentado en 2005 por el Partido Popular contra las bodas gay.

Comunidad de afecto entre dos personas
El recurso se fundamentaba especialmente en que la modificación introducida en el Código Civil suponía una vulneración del art. 32 de la Constitución, que establece: “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”. La mayoría de los magistrados –ocho frente a tres– suscriben que el reconocimiento del matrimonio gay no altera la institución del matrimonio, vista desde una interpretación evolutiva: “La institución matrimonial se mantiene en términos perfectamente reconocibles para la imagen que, tras una evidente evolución, tenemos en la sociedad española actual del matrimonio, como comunidad de afecto que genera un vínculo o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esta institución”. Aseguran que se mantienen los aspectos fundamentales recogidos en la anterior redacción del Código Civil, como la igualdad de los cónyuges, la libre voluntad de casarse con la persona elegida y la manifestación pública de esa voluntad.

La sentencia considera que la Constitución “a través de una interpretación evolutiva se acomoda a las realidades de la vida moderna”

La opción escogida por el legislador, dicen, “es una opción no excluida por el constituyente y que puede tener cabida en el artículo 32 interpretado de acuerdo con una noción institucional de matrimonio cada vez más extendida en la sociedad española y en la sociedad internacional, aunque no sea unánimemente aceptada”. Frente a esta concepción, el magistrado discrepante Ramón Rodríguez Arribas, responde que la sentencia “realiza una verdadera filigrana para eludir hablar de sexo al definir el matrimonio, con lo que, a primera vista, este podría constituirse entre un tío y un sobrino”.

A su juicio, se prescinde absolutamente del componente biológico ínsito en el matrimonio desde siempre, cuando el matrimonio “es también una unión sexual que la Naturaleza destina a la perpetuación de la especie humana y que (…) no puede desconocerse sin incurrir en un salto ilógico imposible de admitir”.

Interpretación evolutiva
La sentencia considera que la Constitución “a través de una interpretación evolutiva se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad”. Aduciendo estudios de opinión, el tribunal concluye que el matrimonio gay goza de “una amplia aceptación social” en España; también recuerda que, desde 2005, se ha aprobado en otros países.

Esta interpretación es rechazada por Rodríguez Arribas, para quien “resulta muy peligroso sentar el principio de que las normas pueden no decir lo que dicen, sino lo que se quiere que digan”. “Precisamente –añade– para evitar que el legislador ordinario, atendiendo al supuesto clamor de la calle, las estadísticas y los estudios de opinión, pueda vulnerar la Constitución, se crearon los tribunales constitucionales”.

El magistrado también discrepante, Andrés Ollero, advierte que aceptar esta interpretación “equivaldría a admitir que no es la Constitución la que certifica y garantiza la legitimidad de las conductas sociales y políticas, sino que sería su texto el que cobraría legitimidad acomodándose a ellas”.

La sentencia define el matrimonio como “comunidad de afecto que genera un vínculo o sociedad de ayuda mutua entre dos personas”

Juan José González Rivas sostiene, por su parte, que el matrimonio es una institución “preexistente al texto de nuestra Constitución”. Esta preexistencia “permite considerar que la unión de un hombre y de una mujer es la nota esencial que reconoce el precepto constitucional y vincula al legislador ordinario”.

Necesidad de una reforma constitucional
Los tres magistrados discrepantes coinciden en que para admitir el matrimonio entre personas del mismo sexo habría que realizar una reforma constitucional, porque la redacción del art. 32 se refiere exclusivamente al matrimonio entre hombre y mujer. De hecho, ya se ha empleado la reforma constitucional en dos casos: para aceptar la participación de extranjeros de la UE en las elecciones municipales y para inscribir en la Constitución el compromiso de estabilidad presupuestaria.

Ollero subraya que el TC “tampoco puede conceder a determinado legislador un salvoconducto que lo libere de su responsabilidad de suscitar una reforma de la Constitución por la vía del artículo 167, cuando sus proyectos legislativos así lo exijan”.

Trasfondo antropológico
Ollero hace también una observación sobre el trasfondo antropológico de la sentencia. A su juicio revela un “radicalismo individualista”, que instrumentaliza el matrimonio para otorgar reconocimiento social a conductas antes discriminadas: “No me parece acertado –afirma– tratar a determinadas instituciones jurídicas como si fueran mero corolario de los derechos y no más bien razón de su fundamento, abocando a una contraposición simplista entre limitación o ampliación de derechos individuales”.

“Comparto íntegramente –añade– la legítima aspiración a erradicar la injusta discriminación de las personas que suscriben una orientación homosexual. Lo que nunca suscribiré es que el fin justifique los medios, imperativo obligado de cualquier versión de uso alternativo del derecho. El respeto a una determinada orientación sexual, que lleva a mantener unas relaciones ajenas al matrimonio, no obliga a reconocer la posibilidad de contraerlo”.

El ejercicio del derecho constitucional al matrimonio
Ollero recuerda anteriores sentencias del TC que, en 1990, aclaró: “La unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada, ni existe un derecho constitucional a su establecimiento; todo lo contrario al matrimonio entre hombre y mujer, que es un derecho constitucional”. No fue menos clara otra de 2003 cuando estableció que la convivencia more uxorio “ni es una institución jurídicamente garantizada ni hay un derecho constitucional expreso a su establecimiento”; en consecuencia estará “legitimado el legislador para establecer diferencias en las consecuencias que se derivan de la opción por uno u otro régimen”.

Los tres magistrados discrepantes coinciden en que para admitir el matrimonio entre personas del mismo sexo habría que realizar una reforma constitucional

La sentencia afirma que lo ha hecho el legislador es “modificar el régimen de ejercicio del derecho constitucional al matrimonio”, ampliándolo a las parejas homosexuales, mientras que los discrepantes piensan que lo que se ha hecho realmente es cambiar el matrimonio mismo. “Se presenta, pues, equivocadamente el problema –dice Ollero– como si se incrementara los titulares del derecho [al matrimonio], más que como la obvia vulneración de un contenido protegido por garantía constitucional”.“El precio de esta operación de ingeniería social es la desnaturalización de la institución misma y la desprotección de los bienes jurídicos de dimensión social que amparaba. El derecho al matrimonio da opción a insertarse en una institución, pero no a redefinirla”

Monogamia y heterosexualidad
Andrés Ollero señala que el debate a la hora de redactar la Constitución “resaltó de modo inequívoco dos características del matrimonio: monogamia y heterosexualidad”, mientras que la discrepancia sobre el divorcio descartó incluir la indisolubilidad. Por eso le parece llamativo que la sentencia afirme con rotundidad que la heterosexualidad reflejada en la mención constitucional al matrimonio no excluye a las parejas del mismo sexo. “Se busca para ello amparo en que no todo lo que la Constitución no contempla es necesariamente inconstitucional; pero es claro que lo será lo que prive de todo sentido a lo que sí contempla”.

En defensa de la ley, el Abogado del Estado adujo, y así parece aceptarlo la sentencia, que la Constitución no contiene un concepto determinado de matrimonio. A lo Ollero responde que “la idea de una Constitución sin conceptos me parece tan contradictoria como la de un texto legal sin letra”.

Frente a la idea de una “interpretación evolutiva” de la norma, Ollero admite que la interpretación literal puede ser a veces insuficiente a la hora de precisar su sentido; “pero que el sentido propio de las palabras no sea siempre suficiente como único criterio interpretativo no quita que sea siempre obligadamente el primero de ellos; sobre todo en una norma como la constitucional cuya relevancia se apoya en su postulada rigidez”.

Ollero: “El respeto a una determinada orientación sexual, que lleva a mantener unas relaciones ajenas al matrimonio, no obliga a reconocer la posibilidad de contraerlo”

Y, por mucha interpretación que se quiera hacer del precepto constitucional, “no es lo mismo decir ‘hombre y mujer’ que decir ‘dos personas’”. De lo contrario, la norma constitucional sobre el matrimonio “aparece como un receptáculo vacío, abierto a contener las opiniones coyunturales del legislador; lo que no tiene nada que ver con historicidad alguna”.

Contribuir a un cambio de imagen
Para justificar que el matrimonio entre personas del mismo sexo es “una opción ajustada a la Constitución”, aunque en realidad no se ajuste a su texto, la sentencia asegura que se habría producido “una evolución que pone de manifiesto la existencia de una nueva ‘imagen’ del matrimonio cada vez más extendida, aunque no sea hasta la fecha absolutamente uniforme”. “Más bien parece –apostilla Ollero– que lo que la ley ha pretendido es contribuir a un cambio de ‘imagen’ de las relaciones homosexuales, modificando para ello la milenaria estructura de la institución matrimonial. Resulta poco razonable afirmar respecto al matrimonio que ‘la imagen jurídica que la sociedad se va forjando de él, no se distorsiona por el hecho de que los cónyuges sean de distinto o del mismo sexo’”.

El matrimonio entre personas del mismo sexo no altera la institución del matrimonio tal y como la configura la Constitución española, no afecta al derecho de los heterosexuales a casarse y responde a una realidad ampliamente aceptada. Este es el eje en el que se mueve la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) español que rechaza el recurso presentado en 2005 por el Partido Popular contra las bodas gay.

Adopción: el interés del menor
La sentencia no pone objeción a que los matrimonios homosexuales puedan adoptar, ya que el interés del menor viene protegido por el examen previo de los eventuales adoptantes, sea cual sea su orientación sexual.

No lo cree así el magistrado González Rivas, que considera que la adopción por parejas homosexuales atenta contra el prevalente interés del menor. Rivas cita una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la que se afirma que “la relación afectiva y sexual de una pareja del mismo sexo constituye una vida privada, no una vida familiar”.

A Ollero la apelación a una ampliación de derechos en este contexto le parece desprovista de sentido, ya que “nuestro ordenamiento ha venido permitiendo la adopción a título individual sin exigir haber contraído matrimonio ni ejercer control alguno de la orientación sexual del adoptante”. “Asunto distinto es que con la extensión de dicha posibilidad a la pareja homosexual se pretenda contribuir a que su imagen social gane en normalidad”.

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