El Prof. Rafael Navarro-Valls, catedrático de Derecho en la Universidad Complutense de Madrid y secretario general de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, analiza en «El Mundo» (28 diciembre 2004) el dictamen del Consejo de Estado sobre el anteproyecto de ley del gobierno español en materia de derecho a contraer matrimonio (ver Aceprensa 167/04).
En el dictamen, explica Navarro-Valls, «no se dice expresamente que «sea constitucional» integrar la unión homosexual en el matrimonio. Más bien lo que se dice es que la Constitución permite la extensión «a las parejas homosexuales de los derechos y deberes propios del matrimonio», y que la «regulación de un nuevo modelo de convivencia en pareja entre personas del mismo sexo, encuentra un sólido apoyo en diferentes instancias de Europa» (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Parlamento Europeo). Sin embargo, se reitera que esas instancias europeas lo que propugnan no «es directamente la apertura de la institución matrimonial a parejas del mismo sexo, sino la regulación de otros modelos de pareja junto al matrimonio»».
Más adelante, en un intento de clarificar al máximo el asunto, Navarro-Valls sintetiza la postura del Consejo de Estado, que coincide en lo esencial con la del Tribunal Constitucional: «1) Existe un derecho constitucional al matrimonio entre hombre y mujer; 2) No existe un derecho constitucional a la unión de personas del mismo sexo; 3) Cabe una extensión de efectos matrimoniales a las uniones homosexuales; 4) No es discriminatorio dejar de regular un matrimonio entre personas del mismo sexo, ni desde la perspectiva de la Constitución ni desde la de las Declaraciones Internacionales de Derechos». A la vista de estas afirmaciones, apunta Navarro-Valls que «da la impresión de que el problema de la posible constitucionalidad o no del proyecto de ley lo deja en suspenso el Consejo hasta el previsible recurso ante el Tribunal Constitucional, que es quien deberá estudiar la cuestión en su momento. Desde luego, lo que no hace es otorgar un plus de constitucionalidad al matrimonio entre personas del mismo sexo».
En su dictamen, el Consejo de Estado «aborda la cuestión de si la concreta opción adoptada en el anteproyecto (la regulación de un matrimonio entre personas del mismo sexo) es indispensable para el logro de los objetivos que éste se propone. Su contestación es negativa. Teniendo en cuenta que la acción de todo legislador debe ser proporcionada a los objetivos perseguidos -lo que exige ponderar los bienes, derechos o valores en juego-, el Consejo de Estado llega a la conclusión de que el anteproyecto produce el efecto de crear un «riesgo de afectación de la garantía institucional del matrimonio». ¿Qué significa esto? Desde mi punto de vista implica el temor fundado de que tal garantía institucional del matrimonio llegue a peligrar si se entiende que la discrecionalidad legislativa puede extenderse hasta el extremo de alterar la nota de heterosexualidad del matrimonio, sin respetar ese contenido mínimo esencial que lo haga jurídicamente reconocible».
Navarro-Valls hace referencia a un amplio y destacado sector de juristas, que avalan la misma tesis. «En concreto -dice-, Luis Díez-Picazo (…) sostiene que tanto en el art. 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como en el art. 32 de la Constitución española se presta una garantía institucional a una institución muy concreta que es el matrimonio heterosexual, tendencialmente orientada a la procreación (…). Por su parte, Rodrigo Bercovitz, catedrático de Derecho Civil en la Autónoma de Madrid, recuerda que el actual marco constitucional, en su interpretación lógica y finalista, excluye del matrimonio a las uniones homosexuales, lo que supone que, para cambiar este hecho, «sería necesario una previa reforma constitucional y no solo la del art. 44 del Código Civil». Por otra parte, la mejor doctrina civilista (Albaladejo, Gullón, etc.) entiende que el constituyente de 1978, al abordar en su art. 32 el derecho del hombre y la mujer para contraer matrimonio, no tuvo que introducir en ese precepto concreciones del tipo «entre sí», «porque lo da por supuesto»».
«Tal vez por eso -explica Navarro-Valls- el Consejo de Estado concluye que «la garantía institucional impide alterar la institución matrimonial más allá de lo que su propia naturaleza tolera». Lo que viene a decir es que, si las instituciones (entre ellas el matrimonio) pueden ser adaptadas al espíritu de los tiempos, esta adecuación no puede hacerse en términos que las hagan irreconocibles por la conciencia social de cada tiempo y lugar. Así ocurriría si se optara por reconocer «un derecho al matrimonio» de las parejas homosexuales. Con ello -añade el Consejo- se «forzarían los principios articuladores del matrimonio, de acuerdo con la concepción de éste que actualmente impera tanto en España como en Europa»».