Custodia compartida, ¿opción preferente?

Los hijos son lo más difícil de “repartir” cuando marido y mujer rompen y se van cada uno por su lado. Casi siempre, el juez concede la custodia a la madre, y derecho de visita al padre. Pero una iniciativa parlamentaria en España pretende que la custodia compartida sea lo normal. ¿Es eso lo más justo y lo mejor para los niños? Preguntamos a Carlos Martínez de Aguirre, catedrático de Derecho Civil en la Universidad de Zaragoza.

El Congreso español aprobó el pasado 20 de junio una moción presentada por Ciudadanos para que la custodia compartida deje de ser algo excepcional en los casos de divorcios o separaciones con hijos, y se convierta en la opción preferente. Eso va en consonancia con una sentencia de 2013 en que el Tribunal Supremo señalaba que esta fórmula “habrá de considerarse normal e incluso deseable”.

“La ruptura siempre tiene consecuencias. La ley intenta reducir las negativas, sobre todo en lo referente a los menores”

La medida ha generado polémica: hay quien piensa que no se adecua a la realidad, o que perjudica al interés de los hijos, o quien ve en ella un ataque a los derechos de la mujer. Otros, en cambio, consideran que es la solución a una injusticia histórica que ha privilegiado a las madres y perjudicado a los padres.

El asunto es complejo, señala Martínez de Aguirre, que en esta entrevista muestra las distintas cuestiones que están implicadas.

Lo mejor, en teoría — La moción presentada por Ciudadanos pide que la custodia compartida sea la opción preferente en los litigios matrimoniales, aunque reconoce que el juez debe decidir caso por caso. ¿Se puede considerar que esta alternativa es, en abstracto, más idónea para el bienestar del menor?

— No es fácil establecer una regla general. Lo que es bueno, en todo caso, es que los hijos tengan una relación constante con ambos padres, lo que se puede lograr también con una custodia individual que incluya un régimen de visitas amplio. No obstante, desde el punto de vista teórico parece que ese objetivo se consigue más fácilmente a través de la custodia compartida.

Con todo, pienso que no es tan importante la forma en la que se organiza la custodia (individual o compartida), cuanto la actitud que, en cada caso concreto, manifiesten los padres en su relación entre ellos y con sus hijos. Si esa actitud es buena, cualquier régimen funcionará y podrá cumplir esas finalidades. Si no lo es, el régimen legal no suplirá por sí las carencias derivadas de la actitud de los padres.

— ¿Qué condiciones pueden hacer que la custodia compartida no sea la mejor opción? En ese caso, ¿qué criterios se deben valorar para concederla a uno de los dos cónyuges?

— Como decía antes, no hay una piedra filosofal que sirva para solucionar todos los problemas. Las rupturas familiares son, en general, perjudiciales para los hijos, y el Derecho lo único que puede hacer es minimizar daños, adaptando lo mejor posible el régimen de relación a las circunstancias de cada caso.

En principio, varios factores podrían desaconsejar la custodia compartida: una relación muy conflictiva entre los padres, una importante separación geográfica entre los domicilios del padre y la madre, o que las condiciones laborales de alguno no le permitan dedicar el tiempo y la atención suficientes a su hijo.

No obstante, algunos de estos obstáculos pueden ser superados por el compromiso de la pareja o por las características de la decisión judicial. El juez puede establecer, por ejemplo, que el periodo que pasa el menor con cada cónyuge sea de días, semanas, quincenas, meses o incluso años. Si el periodo es largo, el factor geográfico puede no ser tan importante. Lo definitivo es la actitud de los padres, y la relación entre ellos no tiene por qué ser menos conflictiva cuando existe custodia compartida que cuando es individual.

Niños maleta — Algunos colectivos, entre ellos varias asociaciones feministas, han señalado que solo se debe otorgar la custodia compartida cuando exista acuerdo entre los padres. ¿Debe ser este un requisito indispensable, o puede el interés del menor aconsejar esta solución aunque solo la quiera uno de los cónyuges, o incluso si no la quiere ninguno?

— Para responder a esta pregunta, y entender la queja de estos colectivos, hace falta contextualizar el problema. Según el Código Civil español, como regla quien tiene la custodia tiene también la vivienda familiar y recibe una pensión para hacer frente a los gastos ocasionados por el hijo. Un sistema que solo permitiera otorgar la custodia compartida cuando ambos padres están de acuerdo, pondría en una situación muy ventajosa a quien piense que tiene más posibilidades de obtener la custodia individual, que en España ha sido casi siempre la madre. A ella le bastaría con negarse a la custodia compartida para que el juez acordara una custodia individual, normalmente en su favor.

“Un sistema que solo permitiera otorgar la custodia compartida cuando ambos padres están de acuerdo, pondría en una situación muy ventajosa a quien piense que tiene más posibilidades de obtener la custodia individual”

En mi opinión, este es el trasfondo de la oposición de algunos colectivos al cambio en la ley. No deja de ser paradójico, por cierto, que el feminismo haya criticado tanto, y con bastante razón, la insuficiente implicación del padre respecto a la crianza de los hijos, y luego se oponga a que la ley facilite esa implicación.

No obstante, también sería injusto desconocer otro dato: como han señalado varios estudios, quien más sale perdiendo tras el divorcio o la separación, después de los hijos, es la mujer, quien, además, muchas veces (no todas, claro está) valora de forma especial su relación con los hijos. Por tanto, tiene un cierto sentido que la ley refuerce lo que podríamos llamar su posición legal para evitar un perjuicio aún mayor.

— Los críticos con la custodia compartida suelen señalar que esta fórmula produce frecuentemente “niños maleta” (cuando los hijos tienen que cambiar semanalmente del piso de la madre al del padre) o “domicilios nido” (cuando los progenitores son los que se van alternando en una casa común). ¿Se pueden evitar estas consecuencias? Si no, ¿cuál de las modalidades es preferible para el menor?

— Hay que entender que la ruptura siempre tiene consecuencias. La ley intenta reducir las negativas, sobre todo en lo referente a los menores.

“Niños maleta” va a haber tanto en sistemas de custodia compartida como en el régimen de visitas habitual en las custodias individuales: fines de semana alternos, alguna pernocta entre semana y vacaciones por mitades alternas. Todos estos cambios el niño los hace con la maleta.

Los “domicilios nido” sí son típicos de la custodia compartida. Este modelo afecta más a la situación de los padres que a la de los hijos. De hecho, para estos tiene menos inconvenientes, sobre todo si son pequeños, porque la referencia del hogar es estable.

El problema es que la fórmula del “domicilio nido” exige que la economía de los padres esté bastante saneada, porque han de disponer, además del domicilio donde viven con el menor, de otro; bien uno cada uno, bien uno donde se turnen cuando no les toque estar con los hijos, lo que requiere un nivel de coordinación y colaboración que muchos han demostrado no tener antes de la ruptura.

No hay modelo ideal — ¿Cómo trata a la custodia compartida la legislación de otros países, o la de algunas comunidades autónomas españolas que disponen de una ley propia en este punto? ¿Qué podemos aprender de ellas?

— Tanto fuera de España como en las comunidades autónomas que tienen una legislación propia en este tema, encontramos todo tipo de soluciones: sistemas que dan preferencia a la custodia compartida, a la individual, o a ninguna. Hasta donde yo conozco, ningún modelo, como tal, ha demostrado ser superior a los otros, por lo que decía anteriormente: la clave es la actitud de los padres.

Por otro lado, una cosa es la ley y otra la práctica habitual. En Aragón, donde la legislación claramente da preferencia a la custodia compartida, las sentencias que efectivamente la otorgan siguen siendo minoría, aunque el porcentaje está por encima del conjunto de España: un 35% frente a un 25% aproximadamente.

— En los últimos diez años, la proporción de sentencias que optan por la custodia compartida en España ha pasado de menos del 10% en 2007 a cerca de un 25% en la actualidad. ¿Cree que este aumento se debe a un cambio de opinión entre los jueces, o hay de fondo una modificación en los roles familiares de hombres y mujeres?

“Lo que es bueno es que los hijos tengan una relación constante con ambos padres, lo que también puede lograr una custodia individual con un régimen de visitas amplio”

— Esta pregunta se sale un poco de mi especialidad, pero tengo la sensación de que los dos fenómenos se están dando de manera combinada. El cambio legal ha determinado que los jueces hayan ido, poco a poco, concediendo más custodias compartidas. Esto se ha complementado con un cambio de roles: los padres quieren pasar más tiempo con los hijos, y solicitan más este régimen de relación.

Criar hijos es cosa de dos

— Aparte de por una cuestión de igualdad entre cónyuges, la custodia compartida puede defenderse desde el presupuesto de que cualquier niño necesita un padre y una madre. Sin embargo, la figura del padre parece haber perdido su prestigio en nuestra cultura. En su opinión, ¿puede la custodia compartida remediar de alguna forma este fenómeno?

— También el fondo de esta cuestión se aleja de mi especialidad. Sí puedo decir que, de alguna manera, la custodia compartida actúa como un recordatorio de que la ruptura de la pareja no supone una ruptura de la filiación: los dos, padre y madre, siguen siendo responsables del hijo, también legalmente; lo que cambia es el modelo concreto de ejercitar esta responsabilidad. La crianza sigue siendo cosa de dos, y, en el caso del padre, no basta con hacer visitas ocasionales o mandar un cheque, del mismo modo que no tiene sentido la pretensión de excluir al padre de la vida del hijo, y pretender convertirle en una especie de conocido de la familia. Desde este punto de vista, la custodia compartida puede tener un componente pedagógico.

— Parece haber acuerdo en la importancia de la mediación en este tipo de litigios. ¿Se está haciendo lo suficiente en este aspecto? ¿Sería deseable que se legislara sobre este tema, o conviene dejarlo a la iniciativa social?

— Efectivamente, pienso que la mediación es importante. Lo que puede hacer la política legislativa es fomentar su empleo mediante previsiones legales. Pero se necesitan, además, recursos personales y materiales, personal especializado para llevarla a cabo, financiación…

Creo, eso sí, que habría que afrontar y promover la mediación en un sentido amplio. Me explico. La custodia compartida requiere de los padres una actitud dialogante, abierta, colaborativa, que ponga el interés del menor por encima del suyo propio, y que se prolongue en el tiempo; y para eso, les ayudamos con la mediación familiar. Si pidiéramos a los padres que hagan ese mismo esfuerzo antes de que quiebre la pareja, y les ayudáramos a conseguirlo a través de la mediación, probablemente se podrían evitar muchos divorcios o separaciones, y por tanto, no haría falta preocuparse ni por los “niños maleta”, ni por los “pisos nido”; y, sobre todo, eliminaríamos todos los daños psicológicos que se producen en los hijos.

En este sentido, la llamada ley del “divorcio exprés” no favorece el clima de diálogo y colaboración del que hablaba. Con la anterior legislación, se requería en la mayor parte de los casos un tiempo mínimo de espera entre la petición de divorciarse y el divorcio. Se puede calcular que, durante ese periodo, aproximadamente un 20% de las parejas se reconciliaba, sin que existiera un proceso de mediación propiamente dicho. No digo que la mediación vaya a resolver la mayoría de casos y evitar el divorcio, pero probablemente ayudaría a aumentar el número de reconciliaciones, y eso ya es valioso en sí mismo, por los hijos, y por los cónyuges.

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