De la despenalización a la legalización

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Duración lectura: 13m. 53s.

Con el nuevo proyecto elaborado por el Gobierno español se pretende que el aborto, ahora parcialmente despenalizado, sea simplemente legal. La propuesta admite que se ponga fin a un embarazo sólo por voluntad de la mujer, aunque el Tribunal Constitucional exigió en su día el requisito de que exista un conflicto entre la vida del no nacido y ciertos derechos fundamentales de la gestante. La dificultad se intenta sortear mediante un asesoramiento obligatorio, a imitación de la última ley alemana, invocada como modelo. Pero el Tribunal Constitucional de Alemania la anuló parcialmente, por razones que pueden también aplicarse al proyecto español.

La tramitación del “Anteproyecto de Ley Orgánica de Interrupción Voluntaria de Embarazo” ha comenzado con el informe preceptivo del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). Este órgano no ha dado el visto bueno al anteproyecto, pues la mayoría de sus miembros -excluidos los dos que se han abstenido- creen que es anticonstitucional.

Lo que el Gobierno pretende con esta ley es legalizar definitivamente el aborto dejando a la mujer plena libertad en los tres primeros meses del embarazo, mientras el Estado se desentiende completamente del nasciturus y su protección. Precisamente este abandono, por parte del Estado, de la obligación de implicarse activamente en la defensa del no nacido es lo que hace al anteproyecto inconstitucional a juicio de la mayoría del CGPJ.

Para hacer una valoración rigurosa de la iniciativa del Gobierno es conveniente repasar varias cuestiones: el sistema legal vigente respecto al aborto, cuál es hoy la realidad social del aborto en España, la finalidad que se pretende con la reforma legal y, por último, el análisis del anteproyecto en contraste con la Constitución.

El régimen legal del aborto

En España, el aborto es un delito tipificado en el Código Penal, pero con la peculiaridad -desde 1985- de que no se castiga a quien lo comete en alguno de estos tres casos: si el embarazo supone un grave peligro para la salud o la vida de la mujer, si es probable que el feto nazca con graves taras físicas o psíquicas, o si el embarazo es fruto de una violación. Además, se ha de certificar estas circunstancias -por determinados dictámenes médicos o por medio de previa denuncia de la violación-, y el aborto ha de ser realizado dentro de ciertos plazos y por un médico o bajo su dirección en un centro acreditado para ello.

Este régimen legal es fruto de una iniciativa del Gobierno socialista y de una polémica sentencia del Tribunal Constitucional (TC) de 11-IV-85 que estableció los siguientes principios:

a) La vida del nasciturus constituye un bien protegido por el artículo constitucional que afirma: “Todos tienen derecho a la vida” (art. 15).

b) El Estado tiene que proteger ese bien con leyes que incluyan, como última garantía, sanciones penales.

c) En el hipotético conflicto entre la vida del no nacido y la vida u otros derechos o bienes de igual relevancia correspondientes a la madre, la Constitución no permite que prevalezca sin más la madre sobre el niño, ni exige en todo caso que prime el niño sobre la madre.

d) En tal caso, siempre que el conflicto no pueda resolverse de otra manera, es lícito que el legislador no castigue a quien aborta; pero, incluso entonces, el Estado debe exigir ciertos requisitos para comprobar que de verdad existe un grave conflicto no resoluble de otra forma.

Esta controvertida sentencia del TC (1) -aprobada por un empate entre los jueces dirimido mediante el voto de calidad del presidente- estableció un precario equilibrio: por una parte afirmó la protección del no nacido y la exigencia de que el Estado se comprometa activamente en su defensa; por otra, dio el visto bueno al aborto en los tres supuestos conocidos por los nombres de indicaciones terapéutica, eugenésica y ética (sic, curiosamente), con ciertos controles por parte del Estado.

Equilibrio inestable

Tras entrar en vigor la ley del aborto de 1985, la polémica ha continuado y la realidad social se ha decantado en una doble y divergente praxis. Por un lado, la práctica del aborto no se ha normalizado en la conciencia social: en España, a los diez años de legalizarse las prácticas abortivas, el rechazo social se mantiene, el número anual de abortos (55.000) no alcanza ni de lejos al de los que -según se decía- se producían en la clandestinidad (300.000), la mayoría de los médicos se niegan a realizar abortos, y un activo movimiento pro vida está presente en la sociedad y acusa en la opinión pública y ante los Tribunales a quienes favorecen el aborto o se lucran practicándolo.

Por su parte, los juzgados de lo penal han intervenido en sonadas ocasiones para defender al nasciturus, conforme a lo exigido por el TC, en casos de abortos que no respetaban los límites de la despenalización parcial en vigor: se han cerrado clínicas por orden judicial y algunos médicos han sido condenados a penas de cárcel.

Por otro lado, el Gobierno ha pretendido reiteradamente favorecer el aborto y a los abortistas. Cuando las acciones penales y la mayoritaria objeción de conciencia de los médicos españoles hicieron que fueran escasos los abortos realizados en la Seguridad Social, dio vía libre en 1987 a las clínicas abortistas privadas. Cuando los jueces han condenado a médicos por practicar abortos fuera de los supuestos despenalizados, el Gobierno los ha indultado (incluso varias veces seguidas y en contra de la ley del indulto, como en el caso del ginecólogo Sáenz de Santamaría).

Hoy, la situación en España es de equilibrio inestable. En las clínicas privadas se practica el aborto libre disfrazado de terapéutico, pues se equipara el embarazo no deseado a un grave peligro para la salud psíquica de la madre. La Fiscalía General del Estado se implica activamente en la defensa de las clínicas abortistas cuando son objeto de persecución judicial, mientras el movimiento pro vida actúa ante los Tribunales cuando existen indicios de que el nasciturus es protegido menos de lo que exigió el TC. El negocio abortista mueve casi dos mil millones de pesetas al año, mientras los médicos siguen en su mayoría negándose a practicar abortos. La opinión pública admite el aborto en los casos extremos (los despenalizados), pero rehúsa considerarlo como algo bueno y se opone mayoritariamente al aborto libre.

Lo que pretende el Gobierno

El equilibrio político que consiguió el TC en 1985 -ni aborto libre ni prohibición total- se ha trasladado a la sociedad española: el aborto libre existe en esas islas de negocio lucrativo al margen de la legalidad que son las clínicas privadas acreditadas; pero la sociedad ha resistido la marea abortista de las últimas décadas. Esto es lo que sorprende e indigna a los abortistas, que suelen expresar su desconcierto por el hecho de que en España no suceda lo mismo que en otros países con leyes similares. Aquí no ha caído el silencio sobre el aborto; aquí médicos, jueces, políticos y opinión pública siguen debatiendo sobre el aborto, a favor o en contra. Aquí el aborto sigue siendo polémico, rechazado por amplios grupos sociales.

A esta situación se enfrenta la iniciativa del Gobierno, que no pretende evitar que quienes abortan vayan a la cárcel, pues ya son pocos los condenados, y el Gobierno los indulta; tampoco pretende resolver ningún problema legal ni duda alguna de jurisprudencia, que no hay. Lo que se quiere es arbitrar el medio para que el aborto sea visto por la sociedad como parte de la libertad que dignifica a la persona. No basta con que ninguna mujer vaya a la cárcel por abortar (este problema no existe): la meta es conseguir que los españoles perciban el aborto como un derecho.

El proyecto frente a la Constitución

El anteproyecto tiene un contenido sencillo: permitir que el aborto sea legal y no punible cuando la embarazada quiera abortar; es decir, que el aborto a petición de la mujer, en los tres primeros meses de embarazo, sea un derecho amparado por los poderes públicos. Pero el Gobierno prefiere disfrazar esta idea ante la opinión pública y ante el Parlamento.

El anteproyecto dedica el apartado 1 del artículo primero a reproducir -con pequeñas modificaciones- la legislación vigente respecto a los tres supuestos hoy despenalizados: grave peligro para la madre, taras del feto y violación u otro delito contra la libertad sexual. El aborto practicado cuando concurran alguna de estas circunstancias “no constituirá delito”. Esto supone dar un salto cualitativo: lo que hasta ahora era delictivo, pero no punible, pasa a ser legal.

La consecuencia de este cambio de no punible a legal (o no delictivo) se extrae en el art. 7, al declarar que esos abortos “constituyen una prestación del Sistema Nacional de Salud”, es decir, un acto médico normal que la sanidad pública presta a todos los españoles.

Aunque lo anterior es importante, la radical novedad del anteproyecto es el artículo 2, donde se establece que “tampoco constituirá delito la interrupción voluntaria del embarazo que sea practicada por un médico o bajo su dirección cuando, a juicio de la mujer, la continuación del mismo le suponga un conflicto personal, familiar o social de gravedad semejante a la de cualquiera de los descritos en el artículo anterior”. Entonces, el aborto debe ser practicado en las 12 primeras semanas y al menos tres días después de una entrevista de la embarazada con alguien que le explique “las razones que asisten al Estado para tutelar la vida” y le informe de las ayudas que ella podría recibir.

Aborto libre disfrazado

Esta regulación pretende legalizar el aborto libre, pues es la mujer quien juzga si existe un conflicto entre la vida de su hijo y ella, y es su voluntad de abortar a los tres días de ser “asesorada” lo que determina que el aborto no sea delito. El teórico “conflicto”, del que depende según el TC que el aborto pueda no ser punible, queda reducido así a un juicio interno de la mujer cuya veracidad no es comprobable; y la protección del Estado al nasciturus -necesaria, según el TC- queda reducida a una entrevista sin contenido definido ni eficacia jurídica alguna.

Lo que para el TC era tan importante que determinaba la constitucionalidad o inconstitucionalidad del aborto -la existencia de un grave conflicto, no resoluble por otro medio, entre la vida del niño y algún derecho de la mujer de igual relevancia constitucional- pasa a ser aquí una realidad psicológica que no hay que acreditar; y la obligación constitucional del Estado de comprobar la realidad de ese conflicto se reduce ahora a una mera charla con la embarazada.

Esta es la profunda hipocresía del anteproyecto: su realidad jurídica es que la decisión de abortar, por parte de la madre, basta para que el aborto no sea delito. Y, sin embargo, se disfraza este contenido normativo para aparentar que existe el mismo respeto al nasciturus que exigió el TC en 1985, cuando la verdad es que no queda ni rastro de aquel -ya débil- compromiso con la vida.

Como se puede apreciar, el asesoramiento en que radica toda la intervención del Estado en el aborto no tiene eficacia alguna protectora de la vida; así lo precisa expresamente el art. 4 del anteproyecto: “Los centros de asistencia y asesoramiento no podrán asumir, en ningún caso, la función de autorizar o denegar la práctica” del aborto. ¿Quién hará este asesoramiento? La ley no lo dice, pero de ella se deduce que serán los centros de planificación familiar existentes, que, en general, no se caracterizan por su excesivo compromiso con la defensa de la vida, sino por todo lo contrario.

Benigno BlancoEl caso alemán

El Gobierno defiende la regulación del aborto propuesta aduciendo el precedente de Alemania, país en que hace dos años el Parlamento aprobó una ley similar. Este argumento olvida las importantes diferencias entre uno y otro caso. En primer lugar, Alemania, tras la reunificación, tenía que afrontar la necesidad de armonizar las legislaciones, muy distintas, del Oeste (despenalización parcial del aborto) y del Este (aborto libre). Este problema no existe en España.

En segundo lugar, la nueva ley alemana de 27-VII-92 (“Ley de ayuda al embarazo y a la familia”) incorporaba un amplio elenco de ayudas a la mujer embarazada, que en el anteproyecto español ni se mencionan.

Además, el Tribunal Constitucional alemán, en su sentencia de 28-V-93, anuló parcialmente la citada ley (ver servicio 79/93). En particular, los jueces dictaminaron que el “asesoramiento” previsto no garantiza el compromiso del Estado con la defensa de la vida, en la medida en que no sirve para acreditar el conflicto real que justifica la despenalización.

Según la sentencia (2), la ley era contraria a la Constitución alemana porque declaraba “ajustado a derecho” el aborto que, después de una consulta obligatoria, se practicara dentro de las doce primeras semanas de embarazo. Además, las condiciones estipuladas acerca del asesoramiento y ayuda a la embarazada resultaban insuficientes, a la luz de las exigencias de la Ley Fundamental.

El Tribunal recordó que el no nacido tiene, desde el mismo instante de la concepción, derecho a la vida, un bien jurídico independiente incluso frente a la madre. De ahí la obligación del Estado de proteger, promover y defender esa vida. La protección del no nacido sólo es posible si el legislador por principio prohíbe el aborto e impone a la madre el deber jurídico fundamental de llevar a término el embarazo. Sin embargo, se puede excepcionalmente no imponerle ese deber, en el caso de que la gestación supusiera para ella unas cargas superiores a las normales de un embarazo.

La consulta orientativa a la que se refiere la ley declarada inconstitucional ha de servir para reforzar la conciencia de responsabilidad de la mujer y para proteger la vida del no nacido. Pero un asesoramiento semejante sólo puede ser constitucional si toma las medidas necesarias para facilitar a la mujer la decisión de gestar a su hijo y proteger la vida del no nacido de las eventuales presiones negativas procedentes del entorno familiar y social de la mujer embarazada. Ahora bien -señala la sentencia-, el legislador no tuvo suficientemente en cuenta las exigencias constitucionales.

Entre otras cosas, la ley omitía referirse a los requisitos para la capacitación de las personas a las que se confía el asesoramiento; no prohibía que la consulta y el aborto se hicieran en los mismos establecimientos; no dejaba claro el deber, por parte de los médicos, de preservar por principio la vida humana; y tampoco preveía sanciones que pudieran proteger al no nacido de las influencias negativas sobre la madre.

Para garantizar que el Estado cumpla su deber de proteger la vida humana del no nacido, el Tribunal sustituyó los puntos anulados de la ley por una reglamentación transitoria. Ésta deja en pie el asesoramiento obligatorio, pero dispone normas concretas que afectan tanto al médico como a los requisitos y al procedimiento de acreditación de los consultorios.

En suma, el Tribunal Constitucional alemán optó por una vía media que, en la práctica, deja a la embarazada decidir en última instancia. Pero exigió ciertos requisitos para admitir la consulta previa y reiteró que el aborto que no cae bajo las excepciones despenalizadas, aun cuando no se castigue, no puede ser considerado jurídicamente como acto legal. Por tanto, no es un derecho, y a la Seguridad Social está vedado pagarlo, pues un organismo público no puede fomentar acciones ilegales.

ACEPRENSA_________________________(1) Un agudo análisis de la sentencia puede verse en el libro de Andrés Ollero Derecho a la vida y derecho a la muerte, Rialp, Madrid (1994), 128 págs. (cfr. servicio 97/94).(2) Se puede leer el resumen oficial de la sentencia, traducido al español, en Nueva Revista (Madrid, febrero 1994).