La Corte Interamericana sanciona el matrimonio homosexual… o no

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Guadalajara (México).— En Coco, la abuela del protagonista le comenta: “Estás flaco, mijo, hay que comer más”. Su nieto Miguel contesta con sinceridad, asumiendo que aquella frase no le obliga aceptar la oferta: “No, gracias”. Pero la matrona aclara: “Yo dije, ¡vas a querer más tamales!”. Según parece, la abuela tiene claro tanto que él debe tomar otra ronda, como que su afirmación es vinculante.

Un problema similar sucede con el carácter obligatorio de las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En especial, con el valor jurídico de la última de ellas (OC-24/17), publicada el pasado 9 de enero. Costa Rica preguntó si la Convención Americana sobre Derechos Humanos, interpretada expansivamente, incluía tanto el deber de procesos expeditos para el reconocimiento de cambio legal de sexo de los transexuales, como la obligación de modificar la legislación sobre el matrimonio para que puedan acceder parejas del mismo sexo. La Corte responde afirmativamente. Además, “insta” a los 23 Estados parte de la Convención, no sólo al solicitante, a “impulsar realmente y de buena fe”, las reformas necesarias para adecuar sus leyes y prácticas jurídicas conforme a esta nueva interpretación (cf. párr. 226).

La Corte Interamericana sostiene una interpretación expansiva de los derechos humanos por la que el matrimonio homosexual es uno de ellos

Pero, ¿esa conclusión es vinculante si se ofrece en una opinión consultiva? En la región, nadie duda que, en principio, las sentencias que se originan en la jurisdicción contenciosa, obligan a los países a los que se refieren. Los demás Estados suele considerar esos criterios como orientativos o como fuentes auxiliares para su derecho interno. De forma análoga, generalmente, asignan un valor sugestivo a los criterios y respuestas surgidas de la jurisdicción consultiva. Esta conclusión es clara y contundente en el resto del derecho internacional público. Por ejemplo, para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este tipo de declaraciones carecen de obligatoriedad –así lo ordena el artículo 5 del Protocolo 16 de la Convención–. Lo mismo sucede con las que emite la Corte Internacional de Justicia, de La Haya: no son vinculantes ni para los Estados, ni para instituciones públicas internacionales.

Cambio de criterio

La Corte Interamericana asumía la misma posición. En un principio, declaró que en este tipo de procesos, como no se orientaban a verificar la existencia de un hecho o disponer unas conductas, su misión se reducía a sugerir interpretaciones que carecían de efecto vinculante (cf. OC-3/83, párr. 32). Pero, a partir de 2014, la Corte cambió su criterio. Ahora entiende que los Estados están vinculados a “lo que señale en el ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva”, porque esta, al igual que la contenciosa, tiene por finalidad proteger “los derechos fundamentales de los seres humanos” (OC-21/14, parr. 31).

La mayoría de los jueces asumen esta premisa: el tratado es un documento vivo y expansivo. Si la percepción sobre el contenido de un derecho avanza y evoluciona; si se requiere un nuevo paradigma para resolver problemas antes no conocidos, la necesidad de dar eficacia a los derechos humanos, justifican el uso de fuentes auxiliares, criterios de otros sistemas de derechos humanos, incluso si en el sistema que las origina carecen de peso jurídico propio.

En 2014, la Corte cambió de criterio y atribuyó fuerza obligatoria a sus opiniones consultivas

Pero esta evolución no convence a todos los jueces. El chileno Vio Grossi, en el voto particular disidente con el que acompañó la opinión consultiva, recuerda que el tratado sobre el que se rige el tribunal no reconoce explícitamente ese carácter vinculante; asignarle ese valor a partir de una interpretación sobre lo que sus colegas desean encontrar implícito, no expresa lo que el documento “efectiva y objetivamente establece” y los países se obligaron” (voto individual del Juez Vio Grossi en la OC-24/17, parr. 9).

Y los países, ¿se consideran obligados? La respuesta requiere matices. En general, las Opiniones Consultivas se consideran resoluciones orientadoras, de modo análogo a las resoluciones surgidas bajo la competencia jurisdiccional dictadas contra otros países. Incluso, aunque usualmente los Estados se saben obligados por las sentencias en los procesos en que fueron parte, algunos consideran que esas resoluciones no les obligan: ya sea porque acusan a la Corte Interamericana de haber excedido sus facultades –como Venezuela o República Dominicana, que por ese motivo retiraron su reconocimiento a la Corte Interamericana–; ya porque violaría algunos principios constitucionales propios –como lo hizo en una ocasión, no sin polémica interna, Argentina–.

Parcialidad

Pero también, en la práctica, algunos Estados no se dan por obligados, o por debilidad institucional o porque sus andamiaje legal o administrativo es imposible que cumplan las sentencias de la Corte. Estos problemas se acentúan en la región si se toma en cuenta la crisis de legitimidad democrática, similar a la que padecen las instituciones europeas. El tribunal, especialmente en temas culturalmente controvertidos, no suele reconocer el margen de apreciación al que acude el Tribunal Europeo cuando no existe un consenso entre los países sobre el contenido de un derecho.

Actualmente solo reconocen el matrimonio homosexual 6 de los 23 Estados parte de Convención Americana sobre Derechos Humanos

En efecto, la Corte asumió como fuente válida para la expansión de los derechos humanos reconocidos, en este caso para redefinir el matrimonio, la interpretación que hacen solo 6 de los 23 Estados parte de la Convención. Resolver un debate interno todavía abierto y sensible, en sede judicial y en el ámbito internacional, debilita entre muchos de sus destinatarios la conciencia vinculatoria de las opiniones consultivas. Además, esa desconfianza se agudiza cuando utiliza con parcialidad el derecho internacional. Por ejemplo, al citar la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, solo se refiere a la obligación de ofrecer alguna institución para proteger la vida familiar y sus manifestaciones jurídicas; pero pasa de largo, como si no existiera, su negativa para declarar como derecho humano el acceso al matrimonio para parejas homosexuales.

Por eso, el carácter vinculante de las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana se parece a las insinuaciones de la abuela de Miguel: sugerencias obligatorias pero eludibles; consejos discrecionales, pero al mismo tiempo forzosos; imposiciones tozudas envueltas en discursos jurídicos. ¿Cómo es posible algo así? Solo las abuelas conocen la respuesta.


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