Si la maternidad subrogada está prohibida y alguien recurre a ella, las autoridades pueden denegarle inscribir al niño y quitarle la custodia. Tal es el criterio del Estado italiano, confirmado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en una reciente sentencia. Este proceder contrasta con el seguido últimamente en España, donde tampoco se admite la maternidad subrogada, pero se ha acabado por convalidar en el Registro Civil la situación de hecho conseguida contraviniendo la ley.
El caso se planteó en 2011 con un niño dado a luz en Rusia por una madre contratada a tal efecto por una pareja italiana. Al intentar inscribirlo en el Registro civil, el encargado no lo admitió, alertado también por una nota del cónsul en Moscú, en la que informaba de que el certificado de nacimiento contenía falsedades. Además, habida cuenta del fraude de ley intentado por los protagonistas, las autoridades decidieron quitarles la custodia y darla a los servicios sociales (luego, en adopción a otra familia).
La sentencia confirma el derecho de un Estado a no amparar a parejas que recurren a la maternidad subrogada en el extranjero, para conseguir después la adopción del concebido
Tras los sucesivos procedimientos dentro del sistema judicial italiano, el asunto llegó a Estrasburgo. En primera instancia, el Tribunal falló en 2015 a favor de la pareja, por entender que el Estado italiano había violado el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, sobre el respeto de la vida privada y familiar.
Pero Roma apeló, y la Gran Sala –algo así como el pleno del tribunal, que conoce los recursos contra sentencias de las salas de primera instancia– ha dado la razón a Italia: es lícito sustraer a un niño nacido por subrogación, prohibida por el derecho italiano, de la pareja que la contrató. No se ha violado el artículo 8, por la inexistencia de ligamen biológico entre el niño y los recurrentes –en este caso, los gametos eran ajenos a los recurrentes–, la brevedad de su relación con el niño, y la incertidumbre de los vínculos entre ellos desde el punto de vista jurídico. Aunque exista un proyecto de criar y educar, así como unos vínculos afectivos, el fallo sostiene que no existe vida familiar entre los solicitantes y el niño.
Por otra parte, el Tribunal estima que las medidas de las autoridades italianas perseguían el objetivo legítimo de prevenir desórdenes y proteger los derechos y libertades de los demás. En concreto, considera lícita la decisión de las autoridades de reafirmar la competencia exclusiva del Estado para reconocer la relación de paternidad legal, a fin de proteger a los niños. Con la solución italiana, se habría encontrado un equilibrio justo entre los diversos intereses en juego.
En cambio, en otra sentencia de hace seis meses, los jueces de Estrasburgo obligaron a Francia a inscribir a dos niños como hijos de sendos adultos que los habían obtenido en la India mediante maternidad subrogada, prohibida también por la ley francesa. La diferencia es que el Estado francés había denegado la inscripción sin retirar la custodia, de suerte que los niños carecían de padres o tutores legales en Francia y no tenían más documentación que los certificados de nacimiento extranjeros, además de que llevaban varios años a cargo de los recurrentes y conviviendo con ellos.
No premiar a quien actúa contra la ley
La decisión de Estrasburgo sobre el caso italiano supone un duro golpe para las campañas contra la prohibición de los vientres de alquiler, pues confirma el derecho de un Estado a no amparar a parejas que recurren a los servicios médicos de países en que es legal esa práctica, para conseguir después la adopción del concebido. Es la tesis de los radicales italianos, que ignoran la dignidad de la madre biológica y destacan, en cambio, la necesidad de evitar el recurso a un “turismo de los derechos”, sólo al alcance de los más favorecidos por la fortuna. Al contrario, la izquierda de otros países europeos promueve una convención internacional que prohíba la subrogación.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoce la competencia exclusiva del Estado para reconocer la relación de paternidad legal, a fin de proteger a los niños
El reconocimiento del deseo de hijos no exige admitir procesos que desconocen la dignidad humana, mercantilizan a la mujer, tratan al hijo como un objeto y le niegan el derecho a conocer sus orígenes. No es lícito jurídicamente todo lo que es posible técnica y económicamente.
No obstante, Emanuele Lucchini Guastalla, profesor de Derecho privado en la Universidad Bocconi de Milán, subraya en una entrevista en Avvenire que Estrasburgo confirma la sentencia del Tribunal Supremo italiano en 2014: en Italia, para proteger al nacido, la filiación sólo puede ser natural o adoptiva; no hay espacio para el alquiler de vientres. Pero no resuelve la incertidumbre abierta por el Tribunal Constitucional al admitir en 2014 la licitud jurídica de la fecundación heteróloga: por tanto, puede existir una relación de filiación entre un padre no biológico y un niño nacido como resultado de esas técnicas de asistencia a la procreación.