De la familia natural a la familia “a la carta”

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Duración lectura: 15m. 56s.

Transformaciones del Derecho de familia en la cultura occidental
Una pluralidad de formas de convivencia afectiva de muy diversos orígenes y estructuras se ha abierto camino de forma paulatina en la civilización occidental. Cada uno de esos tipos de convivencia reclama para sí la calificación de “familia” y, por consiguiente, exige idéntica protección social, jurídica y económica. Ana Mª Vega Gutiérrez, profesora titular de Derecho Eclesiástico en la Universidad de La Rioja, analiza el origen de este proceso en uno de los capítulos del libro Políticas familiares en un mundo globalizado (Navarra Gráfica Ediciones, Pamplona, 2002, 103 págs.), del que ofrecemos una selección de párrafos.

Existe bastante coincidencia al apreciar que el proceso se caracteriza por la presencia de dos fenómenos opuestos pero convergentes hacia un mismo resultado: una progresiva deslegalización de la familia institucional, que va acompañada, en contrapartida, por una correlativa juridificación de las convivencias more uxorio.

De cómo lo claro se hace borroso

Las interpretaciones jurisprudenciales han desempeñado en este sentido un papel decisivo aunque, desgraciadamente, no siempre clarificador. Han utilizado la estructura jurídica de la familia fundada en el matrimonio, para transferir, mediante equiparaciones completas o analogías parciales, sus efectos jurídicos -en particular, sus derechos- a situaciones muy diversas, basándose en la existencia de una convivencia afectiva o en la simple libertad individual del ciudadano. Argumentan que hay vínculos afectivos o emocionales que no se establecen sólo por una relación biológica. Asimismo, utilizando el paradigma de la adopción, se construyen social y jurídicamente artificiosas relaciones paternofiliales, como ocurre en los supuestos de inseminación artificial heteróloga o en la practicada en una mujer soltera que convive con su pareja lesbiana o transexual. Es inevitable, en todos estos supuestos, la impresión de que se olvida demasiado fácilmente que, en buena técnica jurídica, nunca ha sido necesario cambiar la definición y el contenido de instituciones naturales -como el matrimonio y la familia-, desvirtuándolas, para hacer posible que se regulen otras realidades distintas aplicándoles normas similares, o incluso idénticas en algunos aspectos, a las que rigen aquellas instituciones. (…)

El principio personalista

¿Cuál ha sido el detonante de esta descomposición del sistema familiar clásico?

Es opinión casi unánime que todos esos cambios se han realizado bajo una misma bandera: la libertad individual, amparada y protegida mediante diversas fórmulas jurídicas, tales como “el derecho a la intimidad” (right to privacy), “el derecho a la vida privada y familiar” o “el derecho al libre desarrollo de la personalidad”.

(…) El principio personalista -presente, por ejemplo, en las constituciones de España, Alemania o Italia- comporta la afirmación del primado del hombre como valor ético en sí, del hombre como fin y no como medio, con el consiguiente repudio de toda posible instrumentalización de la persona humana. Pero no es menos cierto que la concepción latente en esos textos constitucionales, en cuanto personalista y no individualista, mira al hombre no en su desnuda y exclusiva individualidad frente al Estado, sino en el seno de la espesa trama de relaciones sociales en las cuales vive, actúa y se realiza. De este principio de relacionalidad, complemento ineludible del anterior, “se deduce un favor familiae en el ordenamiento constitucional, en la medida en que viene individuada la estructura relacional humana fundamental a través de la cual cada sujeto adquiere la propia identidad subjetiva personal y, por tanto, según la terminología constitucional, se hace persona” (1).

No es, desde luego, ésta la interpretación del principio personalista que defienden algunos juristas, ni la que se deduce de ciertas sentencias judiciales. (…) Los tribunales americanos fueron los primeros en acoger esas interpretaciones y desde entonces han sido muy prolíficos en pronunciamientos; en ellos se aprecia una constante ampliación del right to privacy, que acaba por incluir una variadísima gama de elecciones personales: no sólo las religiosas o ideológicas sino también todas las relativas a la sexualidad, a la vida y a la muerte.

El derecho a la intimidad en clave individualista

La originalidad de este derecho, así concebido, radica en que se encamina a erigir a la persona en dueña de sí misma: el derecho a la intimidad concierne exclusivamente al individuo, es, en esa perspectiva, “la libertad individual por excelencia” (F. Rigaux). Sólo compete a los jueces determinar sus restricciones. No hay, pues, exageración en afirmar que “de todos los derechos y libertades, este derecho inscrito en el principio de la individualidad es el más insular [es decir, el más dependiente de la concepción del individuo como si fuera una isla], por no decir el más egoísta, incluso cuando se trata de proteger las relaciones personales de las que el individuo se alimenta (…) y a las cuales le corresponde poner fin a su capricho” (2).

El Derecho que ha venido a producirse al hilo de esa dinámica es de signo individualista o egoísta, es decir, antifamiliar, puesto que la familia es comunidad de personas y de relaciones. (…) La onda expansiva del right to privacy ha alcanzado al continente europeo sacudiendo los pilares de sus Derechos de familia, basados en una concepción de la libertad y de la familia que difiere en muchos aspectos de la mantenida en el mundo angloamericano. Prueba de ello es que el Bill of Rights americano (…) no menciona en ningún lugar a la familia, noción ignorada en la Common Law. (…)

Del modelo americano al europeo

A pesar de todo, se aprecian todavía algunas diferencias entre el modelo americano y el europeo a la hora de articular un equilibrio entre el principio de individualidad y el de sociabilidad; entre la protección de los intereses individuales y los sociales. Emblemático es el caso, por ejemplo, de la Ley Fundamental Alemana de 1949, cuyo art. 2.1 reconoce “el derecho de toda persona al libre desarrollo de su personalidad siempre que no viole los derechos de los demás, ni atente contra el orden constitucional o la ley moral”. Como se ha dicho con acierto, la libertad que se desprende de la dignidad humana no es una “libertad robinsoniana”. Lo cual explica que en materias relacionadas con la familia el art. 6.1 de la Ley Fundamental (“el matrimonio y la familia están bajo la protección particular del Estado”) prevalece sobre las libertades individuales, como principio constitucional de fondo y como regla especial.

El mismo espíritu se desprende del art. 8.2 del Convenio de Roma (3) de 1950, donde se describen los límites que justifican la injerencia del Estado en la vida privada y familiar como un derecho y un deber contra los excesos de la privacy de unos miembros de la familia frente a los otros. Por otra parte, como ya dijimos, la mayoría de los países europeos conservan aún en sus constituciones el reconocimiento expreso del derecho a casarse y a fundar una familia, garantizándole una especial protección social, económica y jurídica.

Bien es verdad que los trabajos preparatorios del Convenio europeo de 1950 reflejan una preocupación particular por la familia legítima fundada sobre el matrimonio, pero no definen a la familia. El Convenio se limita a reconocer explícitamente la familia fundada en el matrimonio (art. 12), las responsabilidades parentales en la educación de los hijos (art. 2 del Protocolo adicional de 1952) y el derecho a la vida privada y familiar (art. 8). Esa ausencia de una definición expresa de familia -como si fuera equivalente a una indeterminación de la realidad natural así llamada- ha permitido el desarrollo de una jurisprudencia de derechos humanos que ha incidido profundamente en la delimitación de aquello que se trata de proteger.

La noción “prevalente” de familia

Los principales rasgos que caracterizan la delimitación del concepto de familia llevada a cabo por la Comisión (CEDH) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) son la indeterminación, la interpretación abierta y la no discriminación. (…) La jurisprudencia ha optado por conjugar el reconocimiento de una noción de familia prevalente en el sistema de la Convención, que sería el género común, con el reconocimiento del derecho de los Estados a preferir una forma o especie de familia determinada.

La noción común o prevalente de familia empleada por la jurisprudencia europea se identifica con la unión de un hombre y una mujer establecida mediante el matrimonio o bien mediante una relación de hecho estable. Entre los elementos de prueba definitorios para comprobar si existe de hecho una verdadera vida familiar figuran: la existencia de una cohabitación efectiva de intensidad y duración razonables para llevar a cabo una vida familiar y la constatación de un grado de compromiso, manifestado, por ejemplo, en el nacimiento de hijos. Ahora bien, en la actualidad, si esas circunstancias se cumplen, el art. 8 resulta aplicable aunque se trate de una relación de hecho entre homosexuales o transexuales, que comparten el cuidado del hijo de una de las conviventes obtenido mediante inseminación artificial de donante anónimo.

Sin embargo, “de lo anterior no puede deducirse que, para el Tribunal Europeo, el Convenio ampare un pretendido derecho a que las uniones de hecho, heterosexuales u homosexuales, reciban igual trato jurídico que las uniones matrimoniales. Lo que la jurisprudencia de Estrasburgo ha dicho es que la familia de hecho es una realidad social que entra dentro del ámbito de aplicación del art. 8, pero la equiparación de trato jurídico sólo se ha extendido a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, por razones de interpretación conjunta de los artículos 8 y 14 (no discriminación por razón del nacimiento). Al contrario, el Tribunal y la Comisión Europea han declarado que la falta de simetría entre los efectos jurídicos de un matrimonio legalmente constituido y una relación more uxorio no es contraria al principio de igualdad, pues la protección de la familia tradicional constituye una justificación objetiva y razonable” (4).

Los Estados pueden reconocer otros “tipos de familia”

Se confirma, entonces, que junto a la familia natural o tradicional, los Estados son libres de reconocer otros tipos de familia, aunque ambos órganos europeos aclaran que no tienen la obligación de equipararlos jurídicamente con aquélla. Así pues, el Convenio es compatible con una pluralidad de concepciones del matrimonio, lo cual no supone que él carezca de una propia; antes bien, el matrimonio asumido por el art. 12 es ese matrimonio que sigue siendo fundamento de la familia y que se caracteriza por la oposición biológica de sexos y por su finalidad procreativa, aunque ésta no sea la exclusiva. (…)

El TEDH sostiene en el caso Cossey que “el derecho al matrimonio garantizado en el art. 12 se refiere al matrimonio tradicional entre dos personas de sexo biológico opuesto. El texto de dicho artículo así lo confirma en la medida en que el fin perseguido es la protección del matrimonio en cuanto fundamento de la familia. El art. 12 establece que el ejercicio del derecho al matrimonio está sujeto al Derecho nacional de los Estados contratantes. Las limitaciones que se establezcan no deben restringir o reducir el derecho hasta menoscabar su esencia” (5).

¿Mantendrá el TEDH esta misma postura respecto a la homosexualidad ante los recientes cambios legislativos acontecidos en varios países europeos? (…)

La “orientación sexual” y la familia

(…) Los primeros Estados [que dieron reconocimiento jurídico a las relaciones afectivas entre homosexuales] fueron Dinamarca (1989) y Noruega (1993): ambos niegan el derecho a contraer matrimonio a los homosexuales, pero regulan de una forma más o menos parecida la creación de una relación estable, a la que denominan convivencia registrada. Con todo, hasta 1994, la mayoría de los países europeos no reconocen a las parejas homosexuales el derecho a contraer matrimonio, a adoptar niños o a tener hijos mediante las técnicas de reproducción asistida, y lo mismo ocurre con los derechos de visita, guardia o custodia del partner homosexual.

Será precisamente a partir de la celebración de las Conferencias internacionales, en especial las de El Cairo y Beijing, cuando el reconocimiento del “derecho a la libre orientación sexual” se generalice en Europa. De tal modo que hoy figura entre los motivos de discriminación prohibidos por el Tratado de la Unión Europea (art. 13) y por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 21,1). (…)

Muchas de esas recomendaciones han sido acogidas por numerosos países europeos. Pero, sin duda, el acontecimiento de mayor incidencia sobre el planteamiento real de la protección de la familia ha sido la Resolución del Parlamento Europeo sobre igualdad de derechos de los homosexuales y de las lesbianas en la Unión Europea, aprobada el 8 de febrero de 1994 (6). En ella se insta a los Estados miembros a que “se ponga fin a la prohibición de contraer matrimonio o de acceder a regímenes jurídicos equivalentes a las parejas de lesbianas o de homosexuales”, garantizando a dichas uniones “los plenos derechos y beneficios del matrimonio”. Y se solicita, además, que se elimine de las legislaciones nacionales “toda restricción de los derechos de las lesbianas y homosexuales a ser padres, a adoptar o a criar niños”.

Desde entonces varios países europeos han incorporado normas de ese tipo: Groenlandia (1994), Suecia (1995), Islandia y Hungría (1996), Holanda (1998), Francia (1999) y Alemania (2001). En España no existe todavía legislación nacional al respecto, aunque se han presentado varias proposiciones de ley -hasta ahora, todas rechazadas por el Congreso de los Diputados- que solicitaban la equiparación jurídica de las uniones de hecho con el matrimonio en todas las materias que adquieren una dimensión social pública, tales como la maternidad o la paternidad, la adopción, los derechos sucesorios, derechos fiscales, derechos y permisos laborales, derechos procesales, etc. Por el contrario, varias comunidades autónomas disponen ya de leyes que regulan las uniones de hecho heterosexuales y homosexuales: Cataluña (1998), Aragón (1999), Navarra (2000) y la Comunidad Valenciana (2001). (…) Ninguna plantea una equiparación absoluta en sus efectos con el matrimonio.

Sólo Holanda, desde el 1 de abril de 2001, admite todas esas posibilidades y ha legalizado el matrimonio entre personas del mismo sexo mediante la correspondiente reforma del Código Civil. Iniciativa que algunos partidos políticos están intentando trasladar a España, presentando al Congreso de los Diputados una proposición de ley para modificar el Código Civil en materia de matrimonio, y permitir que puedan contraerlo los homosexuales y lesbianas. (…)

Interpretaciones del Tribunal Constitucional Español

Bien es verdad que las recientes interpretaciones del Tribunal Constitucional español han propiciado esa expansión de la protección de la familia a otras realidades, al afirmar que nuestra Constitución “no ha identificado la familia a la que manda proteger con la que tiene su origen en el matrimonio”, ni existe ninguna “constricción del concepto de familia a la de origen matrimonial, por relevante que sea en nuestra cultura -en los valores y en la realidad social- esa modalidad de vida familiar. Existen otras junto a ella, como corresponde a una sociedad plural” (7). Sin embargo, ese alargamiento del concepto de familia no ha supuesto, por el momento, un correlativo desdibujamiento de la institución matrimonial, aunque no deje de comportar ciertos riesgos. El Tribunal ha declarado reiteradamente que, en efecto, no se vulnera el principio de igualdad por el hecho de que el legislador atribuya diferentes efectos a las uniones matrimoniales y a las uniones de hecho, pues no son situaciones equivalentes sino realidades jurídicamente distintas (8). Y, por otra parte, ha confirmado el principio de la heterosexualidad como contenido esencial del matrimonio, si bien ello “no excluye que por el legislador se pueda establecer un sistema de equiparación por el que los conviventes homosexuales puedan llegar a beneficiarse de los plenos derechos y beneficios del matrimonio, tal y como propugna el Parlamento Europeo” (9).

Esta orientación en la evolución interpretativa ha desencadenado, como resultado final, la regulación autónoma del derecho a fundar una familia y del derecho a contraer matrimonio, como dos derechos independientes, en el art. 9 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Así pues, la erosión de la institución matrimonial en Occidente ha ido arrancando de su estructura natural, primero la indisolubilidad, después su juridicidad y, recientemente, la heterosexualidad. Hoy sólo se mantienen en pie dos limitaciones al derecho de contraer matrimonio: el incesto y la bigamia. La primera, curiosamente, indiscutida (10); la segunda, en revisión como consecuencia de la presencia cada vez mayor de inmigrantes islámicos. El Convenio europeo no prohíbe expresamente las uniones poligámicas y la Corte Europea resuelve estos casos acogiendo la postura al respecto de cada Estado.

___________________________________(1) G. dalla Torre, Bioetica e diritto, Torino (1993), p. 47.(2) M.T. Meulders-Klein, Vie privée, vie familiale et droits de l’homme, en “Revue International de Droit comparé” 4 (1992), 771-773.(3) Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, adoptado en Roma el 4-XII-1950.(4) J. Martínez Torrón, Derecho de familia y libertad de conciencia en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en Derecho de familia y libertad de conciencia, p. 148.(5) Caso Cossey c. UK (1991), 2FLR 492, par. 43.(6) Cfr. nº 14 de la Resolución sobre igualdad de derechos de los homosexuales y de las lesbianas en la Comunidad Europea (28 de febrero de 1994). Aunque inicialmente se pretendió emitir una Directiva sobre la materia -lo que implicaba la obligación de armonizar la legislación de los Estados de la Unión Europea-, al final se convirtió en una mera Recomendación.(7) FJ 13º de la STC 116/1999 de 17 de junio.(8) En la STC 184/1990 afirma: “Es claro que en la Constitución de 1978 el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son realidades equivalentes. El matrimonio es una institución social garantizada por la Constitución, y el derecho del hombre y de la mujer a contraerlo es un derecho constitucional (art. 32,1), cuyo régimen jurídico corresponde a la ley por mandato constitucional (art. 32,2). Nada de ello ocurre con la unión de hecho more uxorio, que ni es una institución jurídicamente garantizada ni hay un derecho constitucional expreso a su establecimiento”.(9) Auto del Tribunal Constitucional de 11 de julio de 1994.(10) Quien propusiese un sistema de parentesco en el que la diferenciación sexual no es importante, tendría que ser coherente y pedir también la supresión de otros límites, como el de la consanguinidad. ¿Por qué razón se mantienen? Porque la prohibición del incesto es un presupuesto de viabilidad de toda sociedad humana. Pero otro tanto debe decirse del principio de la distinción sexual: la supresión de uno de ellos conlleva necesariamente la pérdida del otro.

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