A las costas y fronteras de Europa y Norteamérica llega un continuo flujo de extranjeros que no piden permiso de entrada. No son refugiados, sino inmigrantes que buscan oportunidades. Aunque no pocos son devueltos a casa, muchos logran quedarse, en situación irregular. ¿Pueden los países receptores expulsarlos sin más? ¿Qué derechos tienen los «sin papeles»?
Estas cuestiones se plantean ahora de modo vivo en España, con motivo de la nueva ley de extranjería, aprobada a finales de 1999 y reformada el año pasado. La versión vigente niega a los inmigrantes irregulares algunos derechos laborales y civiles, como los de manifestación, huelga, sindicación y asistencia jurídica gratuita. La oposición política ha presentado recurso contra la ley ante el Tribunal Constitucional, por estimar que esas medidas vulneran las normas sobre derechos humanos y civiles.
Las garantías previstas en Europa para los inmigrantes fue el tema de una reciente conferencia de Lucius Caflisch, juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), durante una jornada celebrada en la Universidad de Navarra. Este Tribunal, con sede en Estrasburgo, es el competente en demandas por violación del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (1950), de obligado cumplimiento para España y los demás Estados miembros del Consejo de Europa (CE).
El derecho a controlar la entrada
En primer lugar, Caflisch recordó que, según el Convenio, los extranjeros no tienen derecho a entrar en un país del CE, y tampoco a quedarse. El TEDH, dijo el juez, ha manifestado al respecto en reiterada jurisprudencia que «los Estados tienen, en virtud de un principio de Derecho internacional bien establecido, y sin perjuicio de las obligaciones derivadas del Convenio, el derecho de controlar la entrada, permanencia y salida de extranjeros de su territorio». Por ello, las demandas en las que se alega vulneración del derecho a entrar, permanecer o no ser expulsado son inadmisibles ratione materiae, puesto que el Convenio no reconoce tales derechos.
No obstante, hay excepciones a este principio general. Así, el Convenio reconoce varios derechos que un extranjero puede invocar para obtener un derecho «indirecto» a entrar o permanecer. Caflisch señaló los tres artículos que los extranjeros suelen alegar.
El primero es el art. 3, que prohíbe la tortura y los tratos inhumanos o degradantes. De ahí se deriva una obligación de prevención: un Estado no puede expulsar o extraditar a una persona a un país donde corra el riesgo de ser expuesta a un trato prohibido por el art. 3. Por ejemplo, como ha afirmado el TEDH, es contraria al Convenio la extradición de un extranjero reclamado para infligirle la pena de muerte.
El art. 8, que reconoce el derecho a la vida privada y familiar, entra en juego cuando una prohibición de entrada o una medida de expulsión tienen como efecto la separación del demandante de su familia, o incide de manera intolerable en la esfera privada del individuo. Pero, como apuntó el juez Caflisch, «ello no significa que la prohibición de intervenir de manera excesiva en la vida familiar se traduzca en el reconocimiento de un derecho de estancia por el simple hecho de que el demandante considere que tal derecho facilitará un desarrollo óptimo de su vida familiar». En estos casos, el TEDH examina la proporcionalidad de la expulsión o la prohibición de entrada con el fin perseguido: la seguridad pública o el bienestar económico del país, y lo sopesa con el interés privado del individuo: el disfrute de su vida privada o familiar.
No toda medida de exclusión de un no nacional es, por tanto, contraria al art. 8. Son varios los criterios que el TEDH aplica para realizar esta ponderación entre interés público y privado: los vínculos del demandante con el país (por ejemplo, si ha solicitado la nacionalidad, duración de la estancia, existencia de relaciones familiares o relaciones de hecho equiparables); los vínculos con el país de origen (si conoce la lengua, si tiene parientes allí, si hace visitas regulares…), así como -en su caso- la gravedad del delito que motiva la medida de expulsión. De todas formas, los Estados disponen de un margen de apreciación relativamente importante, pues el mismo Convenio permite limitaciones al art. 8 en razón del interés público.
Garantías en los procesos de expulsión
En tercer lugar, contra la exclusión de un extranjero se invoca, a veces, el art. 6 del Convenio, que reconoce el derecho a un proceso debido. Pero esta norma se aplica solo a procesos de carácter civil o penal: el TEDH ha afirmado que no cubre medidas administrativas como las relativas a la entrada, permanencia y salida de extranjeros. Esto otro está contemplado en el art. 1 del Protocolo adicional núm. 7 al Convenio, que establece una serie de garantías en materia de expulsión de extranjeros (el Protocolo todavía no ha sido ratificado por España). En virtud de esa norma, el extranjero tiene los derechos siguientes: a) exponer las razones que se opongan a su expulsión; b) hacer examinar su caso; c) hacerse representar a tales fines ante la autoridad competente.
Otra cuestión es si la reciente ley española contraviene al Convenio al limitar ciertos derechos a los inmigrantes legales. El Convenio, en efecto, estipula que los derechos en él reconocidos son de toda persona bajo jurisdicción de los Estados parte, sin distinguir entre residentes legales e ilegales. Pero el juez Caflisch prefirió no pronunciarse, ante la posibilidad de que la cuestión se plantee ante el TEDH. De todas formas, el reconocimiento de los derechos de sindicación, huelga… a los ilegales, no supondría que tuvieran derecho a permanecer.
Es más explícito otro tratado internacional: la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, aprobada por la ONU en 1990. Este texto reconoce expresamente a los inmigrantes no legales los derechos de expresión, sindicación, etc., aunque precisa que nada de ello implica obligación de regularizarlos. Además, la Convención no ha entrado en vigor, pues solo la han ratificado 12 Estados, y hacen falta 20. España ni siquiera la ha firmado.
Sobre la protección a los refugiados, ver servicio 60/99, donde se explican las normas internacionales al respecto.
Inés Arriaga Iraburu