Hace unos días ha merecido llamativos titulares de prensa una sentencia, calificada como histórica, del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (TEDH) que ha condenado a Francia a indemnizar a una mujer lesbiana a la que negó la preceptiva autorización administrativa para adoptar (sentencia de 22-01-2008, caso E.B. contra Francia). No puede negarse la relevancia de esta decisión, mediante la que el TEDH corrige la postura que mantuvo en 2002, en el caso Fretté (cfr. Aceprensa 33/02); sin embargo una vez leída, su importancia resulta ser mucho más limitada.

Comencemos por los hechos. E.B., ciudadana francesa que convive con otra mujer, solicita la autorización necesaria para poder realizar una adopción internacional (autorización equivalente a la declaración de idoneidad que se requiere en España). Las autoridades competentes deniegan la solicitud, fundándose en que esa adopción no sería beneficiosa para el menor básicamente por dos razones: en primer lugar, por la ausencia de un referente paterno; en segundo lugar, porque la mujer que convivía desde hacía más de nueve años con la solicitante no se había implicado en la solicitud de adopción, lo que se considera perjudicial para el menor. En ningún momento las autoridades francesas hicieron alusión a la orientación sexual de la solicitante.

A partir de esta denegación, E.B. comenzó una carrera de sucesivos recursos que finalmente le condujo hasta el TEDH, ante el que denunció discriminación por su orientación sexual así como violación del respeto a su vida privada. El TEDH le da parcialmente la razón, y entiende que ha habido discriminación por razón de la orientación sexual, con violación de los arts. 8 y 14 de la Convención Europea de Derechos de Hombre.

Lo primero que conviene advertir es que la sentencia afecta únicamente a aquellos Estados que admiten la adopción individual por personas solteras. Pero no se pronuncia acerca de si los Estados tienen o no obligación de aceptar ese tipo de adopción individual, ni tampoco sobre la adopción conjunta por parejas homosexuales: se limita a señalar que si un Estado admite la adopción individual por solteros (cosa que los Estados son libres de decidir si hacen o no), no puede discriminar a un solicitante soltero por razón exclusivamente de su orientación sexual. Sí podría denegar la adopción solicitada, sin embargo, por motivos suficientemente proporcionados. Su trascendencia es, pues, mucho más limitada de lo que parecería deducirse de las informaciones de prensa.

Falta de implicación

Como he indicado, las autoridades francesas en ningún momento fundan su negativa en la orientación sexual de la solicitante. Es más, las razones que alegan serían igualmente aplicables a un solicitante individual heterosexual que estuviera afectado por los mismos problemas. De esas razones interesa ahora sobre todo la falta de implicación en la adopción de la mujer que convive con la solicitante. Esta falta de implicación sería suficiente para denegar la adopción, por considerarla poco beneficiosa para el menor, con independencia de que los convivientes sean homosexuales o heterosexuales.

El fundamento alegado desde este punto de vista no es discriminatorio, y el propio Tribunal llega a afirmar que en relación únicamente con ese dato no cabría hablar de discriminación basada en la orientación sexual (n. 79). Lo que ocurre es que el TEDH considera que el rechazo del primero de los fundamentos alegados por las autoridades francesas (la falta de referente paterno) determina, por “contaminación”, el rechazo de este segundo argumento.

Discriminación a la inversa

En realidad, el TEDH invierte el sentido de la discriminación denunciada, llegando a establecer una discriminación a favor de los solicitantes individuales homosexuales.

Veámoslo. Las autoridades francesas han detectado un problema: la mujer que convive con la solicitante no se implica en la adopción; esto, que es perjudicial para el desarrollo del niño, sería suficiente para denegar la solicitud. Pero en este caso concurre una circunstancia especial: la solicitante es lesbiana, lo que provoca que el TEDH considere que la negativa a la solicitud encubre una discriminación fundada en la orientación sexual.

Lo que viene a decir el TEDH es que habría que haber concedido la autorización para adoptar para evitar la discriminación… aunque el problema detectado siguiera existiendo y siguiera siendo perjudicial para el menor. De hecho, si la solicitante conviviera con un varón, y fuera éste el que se hubiera desentendido de la adopción, no cabría recurrir la denegación con base en la discriminación por orientación sexual. De este modo, la orientación homosexual permite sortear problemas que, de ser otra la orientación sexual de la solicitante, hubieran justificado la denegación.

Al final, lo que hicieron las autoridades francesas fue tratar a la solicitante como a cualquier otro solicitante, y lo que hace el TEDH es tratarle mejor, lo que hace que sea ventajoso ser homosexual.

Condiciones de vida y adopción

El problema es que la orientación sexual puede determinar las condiciones de vida de una persona, y estas condiciones a su vez pueden justificar que se deniegue la autorización para adoptar. Lo que justifica la denegación son esas condiciones de vida (como fundamentarían el rechazo en cualquier otro caso en que se presentaran). Que tales condiciones sean consecuencia de la libre opción sexual del solicitante no las convierte sin más en beneficiosas para el menor.

En tal caso, conceder la autorización para adoptar es hacer pasar el deseo del solicitante por encima del interés del menor, que es la piedra angular de la adopción -como se ocupa de recordar la propia sentencia, aunque luego lo olvide-.

En este punto, conviene retener que el modelo de relaciones homosexual está a menudo caracterizado por la inestabilidad y la promiscuidad, por lo que no es el más adecuado para el desarrollo de un menor, sobre todo cuando ese menor puede tener una experiencia previa traumática (como ocurre en tantos casos de niños adoptados).

No hay un derecho a adoptar

Hay en la decisión del TEDH un defecto de perspectiva que lastra toda la sentencia, y es plantearse la adopción como un problema de discriminación (es decir, de derecho a adoptar), y no como una institución de protección de menores (centrada, por tanto, en el interés del menor). Buena muestra de lo que es la adopción puede ser la acertada fórmula que emplea el artículo 176.1 del Código Civil español: la adopción tendrá siempre en cuenta el interés del adoptando y la idoneidad de los adoptantes para el ejercicio de la patria potestad (no, por tanto, sus deseos o sus aspiraciones). Lo que busca fundamentalmente la adopción es padres para niños que los necesitan, no niños para adultos que los desean.

Esto permite concluir que no existe un derecho a adoptar. Plantear la cuestión como un problema de discriminación supone, inconscientemente, hacer pasar por delante del interés del menor las aspiraciones y deseos de quienes quieren adoptar. Una cuestión en la que es clave la idoneidad para adoptar se ve transformada así en un problema de discriminación por razón de la orientación sexual.

En resumen, una sentencia relevante, pero no histórica. De eficacia real mucho más limitada que lo que han dado a entender las noticias de prensa. Pero sobre todo, una sentencia que yerra en su enfoque, haciendo pasar el interés de la solicitante de adopción por delante del interés del menor, y provocando así que en realidad se favorezca a los solicitantes homosexuales, a quienes se van a aplicar reglas menos exigentes que a los heterosexuales. Son, en este caso, las ventajas de ser lesbiana.

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Carlos Martínez de Aguirre es catedrático de Derecho Civil en la Universidad de Zaragoza.