Las leyes contra el “discurso del odio” amenazan la libertad de expresión

La censura maquillada

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Aunque todo el mundo dice defender la libertad de expresión, en la Europa actual han aparecido nuevas cortapisas bajo la forma de leyes contra el “discurso del odio”. Con este concepto impreciso se intenta englobar expresiones que provoquen hostilidad contra personas por su pertenencia a ciertos grupos. Sin embargo, su aplicación práctica está sirviendo para penalizar ideas que desafían la ortodoxia políticamente correcta del momento. El jurista británico Paul Coleman estudia estas leyes en el libro “La censura maquillada” (1), del que resumimos la introducción.

La cuestión de cuándo la libertad de expresión debe ser limitada en una sociedad libre se planteó a lo largo del siglo pasado y sigue dominando el debate público actual. Los ejemplos son variados y abarcan desde la famosa analogía del juez Oliver Wendell Holmes, al afirmar que “la protección más rigurosa de la libertad de expresión no protegería a un hombre que falsamente grita ‘fuego’ en un teatro y causa el pánico”, hasta los debates posteriores a la Segunda Guerra Mundial sobre la criminalización de la negación del Holocausto o la abolición de las leyes históricas contra la blasfemia en el Reino Unido y otros países occidentales, donde los límites entre discurso aceptable e inaceptable se han debatido con pasión.

Las leyes contra del “discurso del odio” son muy diferentes a otras restricciones a la libertad de expresión

La libertad de expresión es considerada –con razón– una de las señas de identidad de una sociedad democrática sana y robusta. No es de sorprender, por tanto, que al echar un vistazo a la escena internacional, veamos que los países más restrictivos con la libertad de expresión son, a menudo, regímenes opresivos y autoritarios. Pocos de nosotros nos sentiríamos cómodos en las calles de Pionyang, Teherán o Riad sujetando un megáfono desde el que criticar al régimen actual.

Europa no es una excepción

Sin embargo, el hecho de que la situación sea comparativamente peor en otras partes del mundo no significa que Europa pueda afirmar con orgullo ser un bastión de la libertad. (…)

Mientras la OSCE [Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa] afirma que “el discurso no debe ser penalizado” y el Parlamento Europeo condena las leyes contra la blasfemia de Pakistán, muchas instituciones europeas e internacionales continúan presionando para lograr más limitaciones a la libertad de expresión en Europa.

Por ejemplo, la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI, según sus siglas en inglés) ha recomendado que el Derecho Penal sancione los “insultos públicos y la difamación” cuando revistan intencionalidad; la Unión Europea ha adoptado una Directiva Marco que establece que los países pueden castigar conductas que sean “insultantes” y el Comité de Ministros del Consejo de Europa ha declarado que los países deben “tener en cuenta que casos específicos de ‘discurso del odio’ pueden ser igualmente insultantes para individuos o grupos que no gozan del nivel de protección que les brinda el artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos”.

Las restricciones penales de la libertad de expresión se condenan en algunos casos –especialmente cuando tales restricciones se producen fuera de Europa– y se alientan en otros. Esta actitud esquizofrénica demuestra la confusión que rodea el debate sobre la libertad de expresión y el llamado “discurso del odio”. De hecho, ni siquiera está claro qué significa el concepto “discurso del odio”.

¿Qué es el “discurso del odio”?

Parafraseando a Humpty Dumpty [en la obra de Lewis Carroll Al otro lado del espejo], la expresión “discurso del odio” significa justo lo que la gente quiere que signifique, ni más ni menos. (…)

Una nota elaborada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) admite que “no existe una definición universalmente aceptada de la expresión ‘discurso del odio’”. Asimismo, en 2015 la UNESCO publicó un manual online sobre el “discurso del odio” y admitió que “la posibilidad de llegar a una definición universalmente aceptada parece improbable”.

Una nota anterior del TEDH declaraba que: “La identificación de expresiones que podrían calificarse como ‘discurso del odio’ es, en ocasiones, difícil porque este tipo de discurso no se manifiesta necesariamente a través de la expresión del odio o de las emociones. También puede ocultarse en afirmaciones que a primera vista pueden parecer racionales o normales”.

En 2015, la ECRI definió el “discurso del odio” como “la defensa en un contexto público de la denigración, el odio o la difamación de una persona o grupo de personas por razón de su raza, color, ascendencia, origen nacional o étnico, otras características personales, creencias, sexualidad o estatus; así como el enaltecimiento de personas por haber cometido atrocidades contra dicha persona o grupo de personas”.

Sin embargo, el propio documento añade, más adelante, que “la negación, trivialización, justificación o condonación” pueden constituir un “discurso del odio”. También subraya la necesidad de “prohibir las organizaciones que facilitan el uso del discurso del odio que es intencionado o reviste indicios de tener como fin la incitación directa o el fomento de la discriminación o la violencia contra quienes son su objeto”.

La Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA) también ha intentado delimitar el tipo penal del discurso del odio. Sin embargo, según el documento que leamos, nos encontramos con definiciones diferentes. Por ejemplo, la FRA ha declarado que el “discurso del odio” hace referencia a “la incitación y fomento del odio, discriminación u hostilidad hacia un individuo a causa de un prejuicio basado en una característica particular de dicho individuo”. Sin embargo, en otro documento, el mismo organismo declara que “el término ‘discurso del odio’, tal como se utiliza en esta sección, abarca un espectro más amplio de actos verbales […] [incluyendo] el discurso público irrespetuoso”. También lamenta en otro documento que “actualmente no existe en la UE ningún instrumento vinculante adecuado cuyo objetivo sea contrarrestar eficazmente la expresión de opiniones negativas”.

Silenciar puntos de vista controvertidos

Sobre la base de los documentos anteriores –documentos redactados con la única intención de educar al público y crear claridad jurídica– podemos concluir lo siguiente sobre el “discurso del odio”: no se manifiesta necesariamente a través de la expresión del odio y puede parecer racional y normal; está en todo caso motivado por el odio, siempre y cuando el odio esté dirigido a grupos escogidos por el Estado; y aunque es imposible de definir, el “discurso del odio” puede incluir denigración, falta de respeto, difamación, opinión negativa, enaltecimiento, negación, trivialización, justificación, aprobación, incitación, discriminación, odio, hostilidad e insulto.

Con una terminología tan imprecisa, es fácil comprobar que etiquetar ciertas expresiones como “discursos del odio” puede ser un recurso eficaz para silenciar los puntos de vista controvertidos y cerrar el debate. Lo que generalmente se entiende como “discurso del odio” puede no ser popular; de hecho, puede ser particularmente impopular e incluso ofensivo, pero el tema de si ese discurso debe o no ser castigado penalmente es otra cuestión.

Por qué estas leyes son especiales

Al no existir una definición universalmente reconocida del “discurso del odio”, identificar las leyes que lo penalizan no es una tarea fácil. A menudo se argumenta que estas leyes son solo una de las muchas formas de restricción del discurso, y que no son más iliberales que las leyes que prohíben otras formas de expresión (…). Sin embargo, cuando se evalúan más de cerca, resulta que las leyes en contra del “discurso del odio” son muy diferentes. Están formuladas de forma poco precisa y su aplicación es arbitraria. Solo protegen a ciertos grupos y rara vez requieren la existencia de una víctima real. Se centran más en la reacción del oyente que en la verdad de la declaración. En resumen, si bien las leyes en contra del “discurso del odio” suponen una restricción de la libertad de expresión, son muy diferentes a otras restricciones “generalizadas y duraderas” que la mayoría de las sociedades consideran deseables.

Este libro no tiene la intención de abordar de manera exhaustiva las diferentes formas en que el discurso puede ser restringido, sino que pretende centrarse en el auge actual de las disposiciones legales que una interpretación amplia del concepto permite considerar leyes en contra del “discurso del odio”. Estas son algunas de sus características definitorias:

1. Leyes redactadas de forma imprecisa

Las leyes del “discurso del odio” contienen una terminología imprecisa y, por lo tanto, tienen un alcance potencial increíblemente amplio. En Alemania, proferir “un insulto” es un delito y un “insulto” se define como “un ataque ilegal al honor de otra persona, mostrando de forma intencionada la falta de respeto o ningún respeto en absoluto”. (…) Respecto a la multitud de ofensas que abarca la “incitación al odio”, a menudo no está claro qué se entiende por “odio”.

No hace falta que haya una víctima del delito sino simplemente un grupo no identificable de presuntas “víctimas”

2. Una importante carga de subjetividad

En lugar de limitarse a evaluar si el discurso es ilegal en comparación con un estándar bien definido, las leyes contra el “discurso del odio” con frecuencia ponen el foco en la percepción del oyente. Por ejemplo, en Reino Unido, una guía publicada por el gobierno explica que un “incidente de odio” es cualquier tipo de incidente, “sea o no constitutivo de delito, que es percibido por la víctima o por cualquier otra persona como motivado por un prejuicio u odio”. En virtud de lo cual, respecto al “discurso del odio”, los “crímenes de odio” y los “incidentes de odio”, la percepción puede convertirse en la realidad.

3. Aunque no haya falsedad

Mientras que la defensa por difamación en su concepción tradicional siempre ha incluido la remisión a lo “justo” o a lo “verdadero”, es posible ser condenado por “discurso del odio” sin que la veracidad de la declaración llegue a ser cuestionada. Por ejemplo, en 2014, el político sueco Michael Hess fue declarado culpable de un crimen de “discurso del odio” y se le impuso una multa considerable. Durante el juicio, el juez señaló que “la cuestión de si la declaración es verdadera o, al menos, de si para Michael Hess lo era, es irrelevante de cara al proceso”. Resulta notable que varios de los casos que se mencionan en este libro se centren en el “insulto” y no en si quien lo ha proferido ha dicho la verdad o no. Como señala el artículo 192 del Código Penal alemán, “cuando existe un insulto”, entonces “la prueba de la verdad del hecho alegado o divulgado no excluye el castigo”.

4. Rara vez requieren una víctima

Muchos tipos penales, aunque no todos, exigen que haya una víctima claramente identificable: alguien que haya sido robado, asaltado o secuestrado. En los casos tradicionales de difamación o calumnia, una persona concreta tiene que haber sido difamada o calumniada. Sin embargo, la mayoría de las leyes contra el “discurso del odio” permiten la iniciación de procesos judiciales sin que exista una víctima sino, simplemente, un grupo no identificable de presuntas “víctimas”. Hungría ha dado, recientemente, un paso más, creando un tipo penal específico de incitación al odio contra “la nación húngara”. Asimismo, su Constitución aclara que “la libertad de expresión no puede ser ejercida con el objetivo de violar la dignidad de la nación húngara”. En consecuencia, el Estado en sí mismo puede convertirse en víctima del “discurso del odio”.

5. Solo protegen a ciertos grupos

La inmensa mayoría de las leyes contra el “discurso del odio” solo protegen a las personas que pueden integrarse en un cierto “colectivo” –y los colectivos protegidos suelen ser aquellos con mayor influencia política–. Si una persona es insultada debido a algunos aspectos de su apariencia, por ejemplo, su peso o color de pelo, rara vez esto constituye una base sólida para un caso. Sin embargo, si esa misma persona es insultada por otras características como su origen étnico, sus creencias religiosas o, más recientemente, su “orientación sexual” o su “identidad de género”, esto puede perfectamente dar lugar a la apertura de un proceso penal.

6. Se aplican de forma arbitraria

La imprecisión en la redacción de estas leyes, combinada con la existencia de grupos de activistas motivados y bien financiados, permite que las leyes contra el “discurso del odio” sean utilizadas para imponer ciertos planes –a menudo clausurando el debate sobre temas de interés público–. Esto no puede ser más claro en el Reino Unido, donde el artículo 5 de la Ley de Orden Público de 1986 ha penalizado “las palabras insultantes” durante casi 30 años, hasta que fue reformada en 2013. La ley se introdujo para combatir el hooliganismo en el fútbol, pero en la última década se ha invocado cada vez más para arrestar y procesar a predicadores cristianos, que predicaban en la calle sobre asuntos como la moral sexual. La redacción de la ley no había cambiado, pero el ambiente político sí, y la norma se utilizó como una herramienta para cerrar el debate.

7. Son leyes de naturaleza penal

Si bien las leyes pueden restringir el discurso de varias maneras –desde las normas sobre libertad de expresión en los campus universitarios hasta el acoso en el lugar de trabajo–, lo cierto es que se ha producido un aumento del número de disposiciones penales introducidas en Europa en los últimos años.

Todos los países europeos prevén este tipo de leyes, y su continuo uso, abuso y expansión está afectando profundamente a la libertad de expresión en todo el continente.


(1) Paul Coleman. La censura maquillada. Dykinson. Madrid (2018) 193 págs. T.o.: Censored. Traducción: Marta Iturmendi.

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