En un artículo publicado en El País (Madrid, 28-XI-96), el catedrático de Derecho Penal José Luis Díez Ripollés defendía el sistema de punición de los delitos contra la libertad sexual que ha establecido el Código Penal de 1995 y rechazaba la reintroducción del delito de corrupción de menores. Como es bien sabido, a raíz de determinados casos que han saltado a los medios de difusión, se ha producido un fuerte movimiento social en España -que se hace eco de un movimiento internacional- para reclamar mayores sanciones penales de los abusos sexuales contra los menores (ver servicio 149/96).
En su comentario, el autor sale al paso de ese movimiento considerándolo «trasnochado». El artículo comienza explicando que el Derecho Penal en materia sexual ha ido evolucionando felizmente al compás que marcaban las ideas imperantes en la sociedad. Pero, curiosamente, cuando en esa evolución social se vuelve a ideas que el autor considera «regresivas», entonces el Derecho Penal ha de apartarse de las ideas imperantes en la sociedad. Parece que la adecuación del Derecho Penal a las demandas sociales sólo es válida cuando esas demandas se adecúan a su vez a la concepción de determinados expertos.
Y como, según el autor, el castigo de la corrupción de menores es señal de una actitud «claramente moralizadora» que no comparte, el Derecho Penal debe desoír las reivindicaciones sociales aunque las voces disonantes sean muy pocas. De nuevo se utiliza el término «moralizante» para fustigar las posiciones ajenas sin entrar en mayores argumentaciones. Como si todos los demás delitos tipificados en el Código Penal no respondiesen a una concepción moral o ética. El Derecho Penal pretende tutelar, en expresión clásica, el mínimo del mínimo ético. Pero siempre tutela unos contenidos éticos determinados. No parece coherente deslegitimar a quienes sostienen que el Derecho Penal debe proteger un determinado bien jurídico -en este caso, la libertad sexual de los menores- tachándolos de moralizantes, cuando necesariamente todos los valores defendidos por el Derecho Penal encarnan contenidos éticos muy concretos.
Con un somero repaso de algunos de los distintos delitos sexuales regulados en el Código Penal, detallando las penas más graves con que están castigados, el catedrático pretende dar la impresión de que la regulación es adecuada. Pero el problema no está en los delitos regulados en el nuevo Código Penal, sino en los que no están contemplados, con la grave desprotección de la libertad sexual de los menores que ocasiona tal impunidad.
En concreto, resulta tremendamente insatisfactorio e incongruente que el Código Penal castigue el trato carnal mediante precio con mayores de 12 años y menores de 18 años (tipificado como prostitución), pero no cuando falta el precio. Tampoco es lógico que el exhibicionismo sexual ante menores de 18 años resulte castigado, pero si se realizan abusos sexuales o trato carnal y la víctima cuenta con 12 años cumplidos, la conducta quedará impune.
Ciertamente, defender la punición de esas conductas supone una postura moral o ética: creer que la protección de los menores en esos casos pertenece al mínimo que debe tutelar el Derecho Penal. Pero si las leyes penales tuviesen que prescindir de todo contenido ético, desaparecerían hasta los delitos de homicidio.