Declaraciones del jurista Rafael Navarro-Valls
La idea de regular las uniones de hecho es un asunto discutido en España, como también en otros países. El Congreso de los Diputados aprobó el pasado 29 de noviembre una proposición no de ley, presentada por el grupo socialista, en la que se pide al gobierno que elabore un proyecto de ley para regular los efectos jurídicos de las uniones de hecho, cualquiera que sea su orientación sexual. El Gobierno puede asumir o no la propuesta, que es más compleja de lo que parece. De las consecuencias que tendría esta regulación sobre el Derecho de familia hablamos con Rafael Navarro-Valls, catedrático de la Universidad Complutense de Madrid.
Los problemas jurídicos planteados por los intentos de equiparar el matrimonio y las uniones de hecho ha sido uno de los temas tratados por Rafael Navarro-Valls en el discurso sobre «Matrimonio y Derecho» que pronunció al ingresar en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación el pasado 28 de noviembre.
Distintas formas y finalidades
– ¿Se puede hacer una regulación válida de todo tipo de uniones de hecho?
– Hay que advertir que la expresión unión de hecho o unión extramarital en realidad no abarca una única modalidad con caracteres comunes, sino una pluralidad de manifestaciones con rasgos distintos. Junto al concubinato que tiende a ser estable, normalmente no destinado a concluir en matrimonio y que suele ser resultado de una seria deliberación, existe toda una gama de situaciones con las características del concubinato a tiempo parcial: jóvenes que cohabitan antes de casarse; parejas que se plantean una relación transitoria y sin vistas al matrimonio; uniones fecundas y otras deliberadamente estériles; unas diseñadas como maternidades solitarias voluntariamente programadas, etc. Sin olvidar que, junto a las de carácter heterosexual, existen las establecidas entre homosexuales, en las cuales también se dan situaciones distintas.
La variedad de formas se corresponde con la multiplicidad de finalidades buscadas. Así, en muchos casos las uniones de hecho se constituyen simplemente para buscar una serie de ventajas jurídicas: puede ser el deseo de establecer una convivencia con un status particular, sin estar sometidos al conjunto de normas obligatorias que caracterizan al matrimonio; o motivos puramente económicos en el caso de personas que disfrutan de una pensión de viudedad o que buscan ventajas fiscales; o bien la facilidad de su disolución, que no exige ningún procedimiento especial, o el simple deseo de establecer una modalidad de «matrimonio a prueba», paso previo para el definitivo matrimonio legal. En otras ocasiones es más bien la alternativa ante un matrimonio imposible por la existencia de impedimentos. Sin contar con aquellos supuestos en que la unión de hecho no es más que la manifestación pura y simple del rechazo de «un agobiante juridismo matrimonial».
– ¿Qué problemas jurídicos plantea su regulación?
– Los problemas de la regulación son proporcionales a toda esta variedad de formas y finalidades. La primera dificultad es si la concesión de efectos se circunscribiría solamente a las uniones de hecho heterosexuales o también a las establecidas entre personas del mismo sexo. Después, si en ausencia de convenio expreso, los acuerdos entre cohabitantes producirían tan sólo los efectos expresamente establecidos en las leyes, o habrá que hacer una interpretación extensiva que abarque otras consecuencias dependiendo de la intención indagable de las partes o deducida de su conducta, incluidos efectos en materia de derecho social (pensiones, indemnizaciones a terceros, etc.). Por último, respecto a la extinción de la unión de hecho, habría que decidir si se asimila la ruptura de la convivencia a la disolución del matrimonio vía divorcio, no sólo a los efectos de pensiones alimenticias entre los convivientes, sino también respectoa los posibles hijos habidos.
La prueba de lo informal
– ¿Cómo se probaría la existencia de estas uniones?
– Primero habría que resolver si se opta por un sistema de inscripción o, al contrario, por otros medios de prueba para la convivencia more uxorio. El primer sistema implica que la prueba de la convivencia de hecho, como establecía un proyecto de ley presentado recientemente en el Parlamento italiano, resultaría de una certificación del Ayuntamiento en el que convivela pareja. Pero para obtenerla sería necesaria la previa inscripción anagráfica o un acto público; con lo cual estaríamos formalizando lo que por naturaleza es informal. Por lo demás, tampoco se entiende por qué una pareja que no desea inscribir su unión en el Registro civil va a sentirse impulsada a inscribirse en un registro municipal. Salvo que el registro se convierta en un instrumento para eludir las prohibiciones e impedimentos establecidos por la legislación sobre el matrimonio, diseñando un matrimonio sin reglas, con lo cual estaríamos proponiendo una solución cercana al fraude de ley. Para evitarlo sería necesario establecer toda una serie de reglas de fondo que limitaran el acceso a las uniones libres, en cuyo caso estaríamos actuando en contra de la libertad. Una especie de círculo sin fin, con soluciones que nos llevan a una vuelta al origen del problema.
– ¿Y si se evitaran las formalidades?
– La ley sueca ha prescindido de requisitos formales y sigue el criterio genérico de aplicarse «a los casos de cohabitación extramatrimonial, donde un hombre y una mujer no casados conviven en condiciones similares al matrimonio». Sin embargo, la aplicación de este criterio no deja de presentar dudas: ¿puede aplicarse a personas, aunque no estén casadas si tienen relación sexual, cuando por una u otra razón, les está vedado el matrimonio?Es el caso de menores sin la edad requerida para contraer matrimonio, y de parientes en grado próximo que establecen una relación incestuosa. Por otra parte, si la relación sexual no es exclusiva, esto es, si se comparte con varias personas, ¿a cuál de ellas se aplicarán los beneficios u obligaciones establecidas en la ley? ¿Bastaría una relación episódica? ¿Sería necesaria una cierta estabilidad en la convivencia? En este último caso, ¿qué se entiende por relación estable?: ¿el simple propósito subjetivo de los convivientes?, ¿la prolongación efectiva en el tiempo de la cohabitación?
Matrimonio de segunda clase
– Entonces, ¿no es oportuna la institucionalización de estas uniones?
– Me parece que la concesión de determinadosefectos a las uniones de hecho no es en sí recusable, y, a veces, es probablemente una necesidad. El problema es que se le concedan efectos mediante la «institucionalización» de estas uniones, con una regulación orgánica legislativa. La creación por la ley de una especie de matrimonio de segunda clase,sin deber de fidelidad, con un atenuado deber de manutención y con ciertas consecuencias sucesorias, no termina de resolver el problema.
Quizá sea preciso un tratamiento distinto, que sitúe la regulación de las uniones de hecho en el ámbito de la autonomía privada y, subsidiariamente, de la jurisprudencia. Los pactos suscritos, caso por caso, por los mismos protagonistas de la unión de hecho, parecen el marco adecuado para su plural regulación. Cuando el convenio fuera insuficiente, la jurisprudencia podría colmar las lagunas a través de la aplicación de las normas de Derecho común. La ley puede regular algunos aspectos sectoriales, como el problema de la casa común. Pero hay que evitar ambiciosas regulaciones de tipo orgánico que, dadas las muy diversas modalidades de uniones de hecho, más que solucionar el problema acaben complicándolo.
– En cualquier caso, ¿no resulta contradictorio hablar de regulación cuando las propias partes pretenden una unión informal?
– En realidad, sería muy difícil una regulación orgánica de la unión de hecho que no produjera una doble desnaturalización: la de la propia unión libre, que perdería su utilidad y perfiles en cuanto se la sometiera a reglas no pensadas para ella; y la de la familia de base conyugal que, por la progresiva extensión de efectos a la familia de hecho, vería poco a poco diluida su propia configuración.
Y es que las situaciones son distintas. Al faltar en la unión de hecho las obligaciones originadas en el matrimonio -vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente-, no es posible atribuirle analógicamente la tutela que otorga el Derecho de familia.
De ahí que los modelos de tutela de esas uniones suelan moverse no tanto en el marco propio del Derecho de familia, sino en el del Derecho de la persona y en algunas fórmulas del Derecho de obligaciones como la acción de enriquecimiento indebido, la gestión de negocios, la responsabilidad por acto ilícito, la sustitución en el contrato, etc.
Además, la aplicación de la lógica y de la normativa propia del Derecho de familia a relaciones diversas, sin base conyugal, plantea el problema de los límites de dicha extensión. Por ejemplo, ¿por qué dejar fuera a las relaciones poligámicas? Y si la protección jurídica a la unión de hecho se pretende justificar en el principio de igualdad y de no discriminación respecto al matrimonio,no se ve con claridad por qué la extensión de efectos no haya de generalizarse también a otras relaciones cuya característica sea la convivencia por razones de amistad o economía, sin base sexual. Como se ha dicho, negarles un tratamiento paritario podría interpretarse como un discutible intentode primar las relaciones por razón de sexo con respecto a las no sexuales.
Repercusión en el Derecho de familia
– Antes se ha referido a la desnaturalización de la familia de base conyugal por la extensión de efectos concedidos a la familia de hecho. ¿Qué consecuencias podría tener su regulación sobre el derecho de familia?
– Quizá la más importante sería que la familia,basada hoy en el principio de estabilidad relativa de la relación conyugal, quedaría al albur de la absoluta inestabilidad de la pareja. En la familia legítima, basada sobre el matrimonio, la ley marca cierta estabilidad institucional. Esta se manifiesta en algunos ordenamientos a través de la inexistencia del divorcio; en otros, por una flexible regulación de los supuestos de separación o divorcio. La disolución a voluntad, factible en la convivencia de hecho, distorsionaría todo el sistema, produciendo una clara debilitación de la relación matrimonial. Lo que, llevado a su extremo, haría prácticamente inútil la propia noción de matrimonio.
La debilitación de la familia legítima vendría también por otra vía: la del reconocimiento indiscriminado de derechos sociales a las parejas que cohabitan. Por eso no sería extraño que, al conceder la misma protección social a las familias maritales y no maritales, acaben aumentando estas últimas.
Esto perjudica sobre todo a los más necesitados. Las uniones de hecho engendran con demasiada frecuencia familias monoparentales. Estas, a su vez, no sólo suponen la aparición inmediata de estados de necesidad, sino que los mantienen a largo plazo, en la medida que el subsidio a dichas familias permite a los padres desinteresarse de la suerte de los hijos; engendrar sin estar sujeto a los deberes matrimoniales, en la seguridad de que la asistencia pública se encargará de mantener a la madre y al hijo. Y favorecer que los necesitados se aparten del matrimonio es como sembrar la semilla del gueto, crear -como ya viene sucediendo en Estados Unidos- una underclass cuyo origen es el aumento de nacimientos extramatrimoniales.
– ¿Cómo se ha abordado el problema en las legislaciones europeas?
– Pocas legislaciones han regulado de modo orgánico el conjunto de efectos atribuibles a las uniones de hecho. Y las pocas que recurren a esa regulación global sólo conceden efectos limitados a las uniones de hecho. En Suecia, por ejemplo, la ley se limita a establecer el destino de la vivienda y enseres comunes, dejando al margen todos los restantes bienes. En caso de fallecimiento de uno de los cohabitantes no concede derecho de herencia al superviviente, pero le garantiza conservar bienes hasta un cierto valor.
Otras legislaciones establecen una cierta aproximación entre las situaciones conyugales y las uniones de hecho, en sectores concretos: Derecho fiscal, seguridad social, Derecho del trabajo, derecho de habitación, etc., tanto a favor de los concubinos como en su contra.
Como la mayoría de los concubinos no establecen unos pactos, por imprudencia o ignorancia, en el momento de la ruptura es frecuente que los tribunales apliquen criterios de equidad, con soluciones extraídas del Derecho común. La jurisprudencia europea suele moverse dentro del marco que proporciona el Derecho común de contratos y el Derecho de la persona.
La mayor parte de los ordenamientos no aplican, por vía analógica, las reglas del matrimonio a las uniones de hecho. Tampoco los tribunales constitucionales europeos conceden idéntica protección constitucional a ambas figuras. Esto explica que la jurisprudencia suela atribuir estos efectos considerando la unión de hecho más como «núcleo residencial o doméstico» que como estricta aplicación del concepto de familia. También es el caso de Alemania, que entiende que la cohabitación entre parejas no casadas no es, en sí, una relación familiar. Sólo cuando nacen hijos en una de estas uniones, la relación padres-hijos se escinde en dos relaciones familiares distintas, una con la madre y otra con el padre.
Si nos centramos en España, la Constitución no supone una equivalencia a todos los efectos entre matrimonio y unión de hecho. En los casos en que ha querido establecer equiparación lo ha hecho notar expresamente. El Tribunal Constitucional entiende que no hay estricta equiparación entre matrimonio y unión extramarital y, aunque ambas gozan de protección constitucional, esto no significa que el complejo jurídico que se deriva del matrimonio sea directamente aplicable a la unión libre.
– Algunos reivindican la posibilidad de contraer matrimonio entre homosexuales, y el establecimiento de regímenes jurídicos equivalentes para las uniones homosexuales y heterosexuales.
– Hasta ahora, salvo en Dinamarca y Noruega,todos los derechos europeos y del área del common law mantienen que el matrimonio sólo pueden darse entre un hombre y una mujer. Las leyes danesa y noruega equiparan la unión homosexual «registrada» al matrimonio heterosexual, tanto en el marcode los Derechos sociales como del Derecho civil.Sin embargo, en ambos casos la ley excluye que la pareja homosexual pueda adoptar niños. De modoque ya se está reconociendo una imposibilidad de principio de equiparación con el matrimonio.
En realidad, el «matrimonio homosexual» es una ficción. El modelo matrimonial de Occidente no pretende la protección de simples relaciones asistenciales, amicales o sexuales; lo que pretende es, además, un estilo de vida que asegura la estabilidad social y el recambio y educaciónde las generaciones. De ahí que, si dos homosexuales desean cautelarse en sus relaciones, no es camino correcto equipararlas al matrimonio, sino recurrir a otras vías; por ejemplo, una convención privada en la que se prevea el funcionamiento material de la unión.
Por lo demás, el no reconocimiento del matrimonio entre homosexuales no implica una negación de derechos a una minoría. En realidad, no existe ninguna referencia a la homosexualidad en las declaraciones ni en los pactos internacionales relativos a los derechos humanos. Y es que los homosexuales no constituyen una minoría en el sentido jurídico de la palabra, que exija unos mecanismos especiales de protección, distintos de los proporcionados por el Derecho común.
Ignacio F. Zabala