Antonio del Moral, magistrado del Tribunal Supremo español

“Las penas deben ser proporcionadas y prontas”

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Algunos fallos judiciales –como la condena a prisión a un anciano canario de 83 años que mató de un disparo a uno de sus atracadores– pueden suscitar en el público no solo la percepción de que no ha habido justicia, sino de que el ciudadano de bien está indefenso, a merced de la voluntad de “los malos”. Solo que percepción es eso: impresión, subjetividad, y la realidad puede no siempre coincidir.

Sobre este tema, Aceprensa ha formulado algunas interrogantes al juez Antonio del Moral, magistrado del Tribunal Supremo de España, para delimitar, en materia penal, qué entra en el ámbito de lo posible y qué no, en una sociedad democrática y de derecho.

La ley penal española, ¿es más garantista con el infractor, en comparación con las de su entorno?

— No especialmente, aunque a veces puede crearse esa impresión en algunos sectores de la población, influidos por un comprensible deseo de seguridad. Las leyes penales y procesales españolas se acomodan al nivel de garantías vigentes en los países de nuestro entorno (Portugal, Francia, Alemania, Italia...), sin que pueda decirse con justicia que se esas garantías estén sobredimensionadas. A nivel de Unión Europea estamos viviendo además un proceso evolutivo que tiende a homogeneizar entre los distintos Estados miembros esos estándares garantistas irrenunciables.

Si algo podría achacarse a la legislación penal española en la actualidad es su crecimiento exponencial, lo que iría en sentido contrario al sugerido por la pregunta: el derecho penal se ha expandido demasiado, cayendo a veces en un fenómeno más general y no exclusivo de nuestro país: el populismo punitivo, que impulsa a pensar que cualquier problema social se soluciona con más derecho penal o penas más graves.

El problema de la impunidad de ciertos delitos no estriba tanto en la prescripción como en la falta de una investigación eficaz

Esa idea no solo supone una profunda equivocación, sino que además puede afectar a algunos principios básicos del derecho penal: el principio de intervención mínima (usar el derecho penal solo cuando es estrictamente necesario), la taxatividad (definir con claridad qué conductas están sancionadas penalmente, evitando términos vaporosos o demasiado valorativos), o la proporcionalidad (la adecuación de las penas a la gravedad de la conducta, para tener un cuadro total de penas asignadas a delitos que sea coherente, de forma que las infracciones más graves merezcan penas más graves y nunca supongan un exceso).

Reincidentes

¿Qué está funcionando mal cuando un individuo puede empotrar su coche contra una vidriera para robar, y quedar en libertad poco tiempo después para volver a hacerlo una y otra vez, hasta acumular decenas de antecedentes penales?

— Se me antoja que en el planteamiento de la pregunta hay algo de eslogan que no se corresponde de forma exacta con la realidad. En general, frente la delincuencia de ese tipo nuestro sistema penal funciona razonablemente bien, aunque sea en todo caso mejorable.

No creo que se den fenómenos tan crudos como el supuesto de que parte la pregunta: si se han acumulado decenas de antecedentes penales, necesariamente se habrá estado en prisión un tiempo relevante. Es verdad que en ocasiones la lentitud de la justicia (pero mucho más en otro tipo de delincuencia: delitos económicos, corrupción) le hace perder fuerza disuasoria: las penas han de ser proporcionadas, pero también prontas. Pero en ese tipo de delincuencia no suele haber grandes problemas de retrasos en términos generales.

Las últimas reformas penales han contemplado específicamente el fenómeno de la multirreincidencia, implementando algunas herramientas para combatirla. Pero sentadas estas líneas generales, es justo reconocer que alguna jurisprudencia [1] ha privado de eficacia a alguna modificación que contempla la reiteración en delitos de hurto. Ciertamente, en ese específico aspecto quizás no contemos ahora mismo con una respuesta eficaz frente a delincuentes profesionalizados. No es lo mismo un hurto esporádico de efectos de escaso valor que la dedicación cotidiana a esa actividad como modus vivendi.

Esto último es mucho más grave que la suma de hurtos individuales, y la medida articulada por el legislador ha sido desactivada por una interpretación judicial que no comparto. Pero insisto: ese (el de los hurtos) es en concreto un problema de delincuencia menor profesionalizada.

Los costes de la inseguridad “cero”

— La reiteración del delito por parte de un individuo en muy poco tiempo hace ver que ciertas penas no cumplen su objetivo de reinserción. ¿No termina esto provocando en los ciudadanos una sensación de indefensión?

— El objetivo de reinserción es un desiderátum que no siempre está a nuestro alcance. De hecho, en la realidad, en el cumplimiento de las penas predominan los aspectos retributivos y aflictivos frente a los rehabilitadores, entre otras cosas por la ausencia de medios suficientes para abordar con éxito esa tarea que no es sencilla. Para alcanzarla no basta con ingresar al delincuente en prisión. Son necesarios profesionales, medios... Pero en general, y en comparación con otros países, tampoco creo que en ese aspecto tengamos una situación distinta o singular.

La sensación de indefensión a la que se refiere la pregunta es fundamentalmente eso: una sensación. Está en el imaginario colectivo social, pero no siempre obedece a razones fundadas. Por supuesto que hay delitos, y personas que los cometen, y personas que reinciden y algunas que hacen de ello su forma de vida. Pero alcanzar el grado de inseguridad “cero”, es decir, la máxima seguridad, solo se consigue mediante un sacrificio de la libertad que no estamos dispuestos a soportar. Y es razonable.

No creo que sea opinión ponderada pensar que el sistema no funciona, que siempre se reincide, que el ciudadano está desprotegido, que el delincuente tiene más derechos que la persona honrada… y otros eslóganes de ese tenor que circulan muchas veces en tertulias, en charlas de café o comentarios de vecinos. No es objetivo. Ciertamente, apostar por la libertad y la dignidad a veces ofrece algunos costes en seguridad, pero son asumibles y debemos pagarlos. Lo que sería injusto es que negásemos a delincuentes primerizos la posibilidad de enmendarse o de reconstruir su trayectoria vital, azuzados por el fantasma del mito de la reiteración: como muchos reinciden, presumimos que todos reincidirán siempre y les escamoteamos la oportunidad de reinsertarse.

Eso me parece inhumano y no creo que el conjunto de la sociedad, con una información no sesgada ni adosada con alarmismo punitivo, desee un panorama de ese tipo. No puede decirse que nuestra sociedad sea insegura, menos aún en términos comparativos con otros países.

La necesaria prescripción

— Un caso de defensa propia en el que la víctima causa la muerte de un agresor muy violento, puede terminar –como se ha visto– en pena de prisión para la víctima. Al observador promedio le puede parecer que esta solo tiene dos opciones: morir a manos de su agresor o enfrentarse a una pena de prisión por neutralizarlo. ¿Es así, indefectiblemente?

— Tampoco me parece que el planteamiento de la pregunta sea justo con la realidad. Para apreciar la legítima defensa se exige lógicamente que exista una agresión actual, y que se repela con un medio proporcionado y razonable, a la vista de la situación y las circunstancias en que se encuentra el agredido. Si es razonable a la vista de lo exigible a un hombre medio, se apreciará la legítima defensa y esa persona injustamente agredida no tendrá que entrar en prisión.

La capacidad disuasoria de un Código Penal no está solo en la gravedad de la pena, sino en que el castigo sea inevitable y rápido

Sería distinto perseguir al agresor para acabar con su vida, en lo que ya no es legítima defensa, sino vindicación. No creo que en la práctica de nuestros tribunales se llegue a los extremos que sugiere la pregunta. Creo que la legítima defensa se administra con razonabilidad y no se escamotea al que es merecedor de esa eximente.

— Se prevé que un crimen tan horrendo como el de las niñas de Alcácer, en 1992, prescriba en 2029. La posibilidad de que un delito tan cruento quede sin castigo es causa de escándalo, máxime porque envía al potencial infractor el mensaje de que, si tiene la habilidad suficiente para escabullirse, en algún momento será inimputable. ¿Qué se puede decir sobre el mecanismo de la prescripción en casos tan sensibles?

— La prescripción del delito siempre tiene algo de injusticia, pero es una institución a la que no podemos renunciar. Es razonable que el paso del tiempo mitigue la necesidad de un castigo. Otra cosa es que determinadas conductas, por ser extremadamente graves, no prescriban nunca (delitos de lesa humanidad) por decisión del legislador, y que los plazos de prescripción sean más largos cuanto más grave sea el delito.

El problema de la impunidad real de ciertos delitos no estriba tanto en la institución de la prescripción cuanto fundamentalmente en el hecho de que no hayamos sido capaces de una investigación eficaz que identifique a los autores, o de las actuaciones necesarias para evitar su fuga o lograr su captura.

La disuasión, mejor que la condena

— Se dice que la existencia de penas más largas no disuade a nadie de cometer un crimen, y se ejemplifica con casos de mucha actualidad. ¿No podría usarse ese argumento en sentido contrario, a saber, que hay crímenes de los que no tendremos noticia jamás porque no han llegado a producirse, precisamente por el efecto disuasorio de esas penas?

— En efecto. Lo importante de un código penal no es cuántas veces se aplica, sino cuántas veces se deja de aplicar, precisamente porque ha logrado su principal función que es prevenir los delitos.

Dicho con un ejemplo, lo más importante del art. 138 del Código Penal, que castiga el homicidio, no es contar cuántas personas cumplen prisión en virtud de tal artículo, sino cuántas personas viven porque existe ese artículo que ha servido para disuadir a potenciales homicidas, más o menos próximos.

Ahora bien, en ese ámbito hay que funcionar no con datos exactos, sino con estudios y siempre algo de especulación. Lo que sí está demostrado es que en la capacidad disuasoria de un Código Penal no repercute únicamente la gravedad de la pena (que indudablemente es magnitud que influye, aunque seguramente menos de lo que podría intuirse en una aproximación simplista), sino también otros factores.

La elevada población carcelaria sugiere que quizás se está abusando de las penas privativas de libertad y que el populismo punitivo ha seducido al legislador

Entre ellos, destaca la inevitabilidad del castigo (lo que lleva a generar políticas que incidan en crear mecanismos para disminuir las cifras de delitos no aclarados: una pena de un año que se percibe como inevitable disuade mucho más que una pena de cuatro años de prisión que se piensa que será fácilmente eludible), o la prontitud con que llega la sanción (lo que ha de llevar, sin merma de las garantías, a establecer medidas de aceleración de los procesos judiciales).

— España es uno de los países más seguros de Europa, y al mismo tiempo tiene una de las mayores poblaciones penales. ¿Es lo primero, en cierto grado, una consecuencia de lo segundo?

— Tampoco se pueden hacer ecuaciones exactas. Más cárcel no necesariamente supone menos delitos. Aunque tampoco se puede negar que algo ha de tener que ver. Pero en general creo que las cifras de población carcelaria que tenemos, en relación con otros países de nuestro entorno, invitan a pensar que quizás se está abusando de las penas privativas de libertad y que el populismo punitivo ha seducido demasiado a nuestro legislador.


[1] Alude a la interpretación, por parte del Supremo, de una reforma de 2015 que imponía hasta tres años de prisión por un cuarto delito de hurto o estafa en un breve lapso. El Tribunal decidió que ello no incluyera los casos de condenas anteriores por sustracciones de menos de 400 euros, lo que supuso mantener una simple multa. El entrevistado, que discrepó, señala que dicha pena, “en determinada delincuencia profesionalizada, carece de toda eficacia disuasoria para quienes, de forma habitual y reiterada, perpetran estafas o hurtos en cuantía no superior a la indicada, lo que no es infrecuente”.


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