Rafael Palomino: medidas antidiscriminación y libertad religiosa
A veces no se niega que las actividades de iniciativa católica (colegios, hospitales, ONG…) puedan funcionar de acuerdo con sus propios criterios. Sin embargo, se dice que en tal caso no pueden ser financiadas con fondos públicos, que deben reservarse para iniciativas que respondan a criterios aceptables por todos. ¿Es esto admisible?
Se trata de un tema tremendamente complejo, porque no cabe establecer una fórmula general para una cuestión que depende de muchos factores, entre los que normalmente resaltan el modelo o tipo de relación entre el Estado y los grupos religiosos, de una parte, y los aspectos específicos de la actividad que los grupos religiosos llevan a cabo, de otra.
En Estados Unidos, contra lo que pudiera parecer, no existe un criterio nítido más allá de las circunstancias de cada caso concreto. Le pongo ejemplos: para el Tribunal Supremo es constitucional que un estado emplee fondos públicos para contratar a un pastor que dirige la oración pública en la cámara legislativa, pero es inconstitucional que se decrete un momento de silencio en la escuela pública para que los alumnos recen si lo desean; o es constitucional que el gobierno facilite fondos a organizaciones religiosas para que eduquen a los adolescentes en materia sexual, pero es inconstitucional que dé ese mismo dinero para enseñarles ciencia o historia.
Ante esta difícil jurisprudencia, resulta impracticable una exclusión total de los grupos religiosos en el acceso a los fondos públicos para actividades asistenciales y de beneficencia. De otra forma, y pienso ahora en España, la Fundación Pluralismo y Convivencia del Ministerio de Justicia no podría en modo alguno financiar las actividades de los grupos religiosos minoritarios, sencillamente porque los criterios de fondo que animan algunas de sus iniciativas culturales, educativas y de integración social no resultan aceptables por todos.
¿Cómo debe entenderse una sociedad pluralista: una sociedad donde todas las iniciativas responden a criterios plurales o bien como una pluralidad de proyectos distintos, cada uno con su propio ideario?
Estamos ante dos visiones distintas de una misma sociedad democrática. Una de ellas entiende que la sociedad es un campo de juego abierto, donde los grupos intermedios y los ciudadanos pueden ir de acá para allá siempre que respeten las reglas mínimas que impone el juego democrático; sobre este patrón, la política legislativa articula medidas correctivas para garantizar la igualdad de oportunidades para todos y la no discriminación.
La otra visión entiende que hay una cierta identidad creciente entre el Estado y la sociedad, de forma que el primero viene obligado no solo a garantizar un pluralismo político, sino que incluso debe promocionar otras formas de pluralismo y debe garantizar desde el comienzo la igualdad. En esta última visión de la democracia, se corre el peligro de que los ciudadanos, aun estando en ese mismo campo de juego al que antes me refería, terminen «desfilando» en lugar de «paseando»
La carga de la prueba
De cara al Derecho Civil, se ha señalado que la no discriminación plantea algunos recortes a libertades individuales reconocidas. Por ejemplo, la ley que se debate en Alemania exigirá documentar con rigor qué criterios han motivado la contratación de una persona, y una directiva europea establece que la carga de la prueba debe ser compartida por las dos partes. ¿No dará lugar esto a más burocracia y estatismo?
La acción político-legislativa vinculada a la discriminación positiva supone a veces una tensión con el principio de igualdad y puede poner en entredicho los criterios de mérito y capacidad que muchas legislaciones europeas establecen como base del acceso a puestos de trabajo y a cargos públicos no electivos. En algún país europeo se ha planteado ya la constitucionalidad de sistemas rígidos de cuotas en virtud de los cuales puede elegirse a un candidato o una candidata que pertenece a la cuota protegida en clara inferioridad de méritos o aptitudes respecto de otra persona que no pertenece a ese grupo. En el año 2003, en su sentencias Grutter contra Bollinger y Gratz contra Bollinger [ver Aceprensa 99/03], el Tribunal Supremo norteamericano daba una de cal y otra de arena en la cuestión de la discriminación positiva, precisamente en un área de raigambre en Estados Unidos, la educación superior universitaria. Lo cual significaba que la constitucionalidad de la discriminación positiva queda a salvo, siempre que se trate de una discriminación positiva flexible, no basada en cuotas rígidas y cerradas.
Las reglas sobre carga de la prueba a las que usted alude vienen también de tiempo atrás, precisamente de la estructura jurídica generada en Estados Unidos en torno a la Civil Rights Act de 1964 en su Título VII sobre discriminación. Lo único que se pretende es establecer una regla de juego más benévola para el que entiende haber sido dañado en sus derechos fundamentales, una ventaja procesal; en modo alguno significa que cualquiera que alegue discriminación vea automáticamente reconocidos sus derechos por un tribunal o por un organismo administrativo. Por lo que se refiere a la burocratización, ciertamente se producirá un aumento, pero en un contexto en el que la burocratización es extraordinariamente intensa, en Europa y también en Estados Unidos.
Ricardo Benjumea____________________Ver primera parte de esta entrevista.