Una familia para un niño, no un hijo para una pareja
La adopción está de moda. El espectacular aumento de las solicitudes de adopción, el auge de la adopción internacional, la preocupación por el tráfico ilegal de niños, o la reclamación de los colectivos homosexuales de que les sea reconocido el «derecho» a adoptar, la han puesto de actualidad. Por otro lado, su condición de instrumento apto para satisfacer las aspiraciones de muchos matrimonios sin hijos, y, simultáneamente, para proporcionar un remedio a la situación de miles de niños abandonados, hace que tenga una relevancia social desconocida hasta hace sólo algunos años.
La adopción es una figura jurídica que consiste, fundamentalmente, en instaurar entre dos personas vínculos jurídicos similares a los que hay entre una persona y sus descendientes biológicos. El alcance de esos vínculos es históricamente variable, acercándose más o menos la filiación adoptiva a la filiación biológica o a alguna de sus clases, según tiempos y lugares. Es también variable el alcance personal de la adopción: se conoce tanto la adopción en concepto de hijo como en concepto de nieto; y se conoce también la adopción que agota prácticamente su eficacia en las personas de adoptante y adoptado, junto a aquella que surte efectos con respecto a la familia biológica del adoptante (de modo que el adoptado pasa a ser nieto de los padres del adoptante, sobrino de los hermanos, etc.). Pero, más allá de estas variaciones, queda como contenido más nuclear e identificativo de la adopción, la instauración entre dos personas de una relación jurídica semejante a la que existe entre los padres y sus hijos.
La adopción es un instrumento que puede estar al servicio de múltiples finalidades, tanto sociales como individuales, que no son incompatibles entre sí. Así, el Derecho puede dotar a la adopción de una determinada finalidad institucional (por ejemplo, la de ser un instrumento de protección de menores desamparados, como ocurre en España), y junto a ella coexistir en los adoptantes una finalidad subjetiva distinta, pero no incompatible (por ejemplo, la de satisfacer la legítima aspiración de un matrimonio sin hijos a tener descendencia).
La evolución reciente de la adopción en España comienza con su incorporación al Código Civil de 1889. Ha sido, además, la institución más veces reformada. Estas reformas han propiciado una modificación importante del sentido, finalidades y régimen jurídico de la adopción, modificación que puede resumirse en dos puntos fundamentales. En primer lugar, el interés protegido es el del menor necesitado de una familia (se trata de dotar de una familia a quien carece de ella), más que el de los adoptantes (dar hijos a quien carece de ellos): la adopción pasa a ser considerada como una institución de protección de menores. En segundo lugar, se busca la integración familiar del adoptado, a través tanto de la equiparación de la filiación adoptiva a la biológica, como de la extensión de los efectos del vínculo adoptivo también a los parientes biológicos del adoptante, que pasan a serlo también del adoptado.
La regulación vigente
La piedra angular del actual régimen español de la adopción es el artículo 176.1 del Código Civil vigente: «la adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá siempre en cuenta el interés del adoptando y la idoneidad de los adoptantes para el ejercicio de la patria potestad». De estas previsiones hay que destacar la importancia que en la adopción tiene el interés del adoptando, que es la clave de bóveda de todo el sistema. La adopción sólo puede ser acordada en interés del adoptando: frente a este interés, en caso de conflicto, deben ceder las aspiraciones del adoptante o adoptantes, por muy legítimas que sean.
Se establece un doble control, administrativo y judicial. Lo usual es que cuando se produzca una solicitud de adopción (nacional), la entidad administrativa competente compruebe en primer lugar si los solicitantes son idóneos, y declare entonces dicha idoneidad; este requisito de la idoneidad es fundamental para entender el actual régimen de la adopción: su finalidad es garantizar que la adopción es beneficiosa para el menor, y que la familia en la que va a ser recibido reúne las condiciones necesarias para proporcionarle el entorno que necesita. Después, ya con vistas a una adopción concreta, interviene nuevamente la entidad administrativa para decidir en favor de qué solicitantes -se entiende que los más capacitados de entre los declarados idóneos- formula la propuesta previa necesaria (como regla) para que se inicie el expediente de adopción. Por último, debe haber resolución judicial declarando la adopción; resolución que se pronuncia, nuevamente, a la vista del superior interés del menor. Estos mecanismos de control tienen como finalidad primordial, entre otras de menor trascendencia, la de asegurar que la adopción es beneficiosa para el menor.
¿Derecho a adoptar?
Así pues, no es del todo correcto hablar de la existencia de un verdadero derecho a adoptar. Todo lo más existe un derecho a formular la solicitud de adopción. A partir de ahí entra en juego el interés superior del menor, y la finalidad protectora de la adopción, que son los principios que determinarán, al final, si la adopción solicitada llega o no a buen fin.
Y esto, por una razón fundamental: porque la adopción no está concebida por nuestro Derecho como un instrumento de satisfacción de los deseos o aspiraciones de los adoptantes. La adopción está configurada como una institución de protección de menores necesitados de su integración definitiva en un entorno familiar que permita su desarrollo integral. A esa finalidad quedan subordinados los deseos y aspiraciones de los solicitantes: considerar la adopción como un derecho de los solicitantes es tanto como invertir esa jerarquía, y hacer pasar el interés (que puede ser muy legítimo) de los solicitantes por encima del menor; en último extremo sería considerar al menor como un instrumento para la satisfacción personal o autorrealización de los adoptantes.
En el Derecho español la posibilidad de adoptar depende de la declaración administrativa de idoneidad, por un lado, y de la valoración del juez acerca de la capacidad de los adoptantes y la utilidad de la adopción para el menor. Ni siquiera la declaración administrativa de idoneidad de los solicitantes funda un eventual derecho a adoptar, puesto que la adopción dependerá al final de si existen o no otros solicitantes mejor capacitados (más idóneos) para atender al concreto menor de cuya adopción se trata.
Esto no quiere decir que se prescinda por completo de los deseos y aspiraciones de los adoptantes, sino que la clave, el centro de gravedad de la adopción, no está en esos deseos y aspiraciones. Está claro que, por un lado, los solicitantes de adopción pueden negarse hasta el último momento a aceptar una adopción que se les propone: la adopción en ningún momento les es impuesta. Además, lo habitual es que en la adopción acaben confluyendo el interés del menor con los deseos y aspiraciones de los adoptantes, de manera satisfactoria para todos: el menor precisa una familia, y los adoptantes quieren ser esa familia.
¿Quién puede adoptar?
En España pueden adoptar, bien personas individuales, bien los cónyuges o los componentes de una pareja heterosexual unida de forma permanente por una relación de afectividad análoga a la conyugal: fuera de estos dos supuestos no cabe adopción simultánea por más de una persona.
Aunque ha sido criticada, la posibilidad de adoptar por parte de una persona sola no debe ser objeto de un juicio global negativo. Como regla, lo mejor para un menor es integrarse en una familia completa (padre, madre), y no formar junto con el único adoptante una familia monoparental. Esto significa que, en igualdad de condiciones, es mas idóneo un matrimonio que un solicitante individual. Sin embargo, no siempre se encuentra un matrimonio para adoptar a ciertos menores especialmente conflictivos o problemáticos; en tal caso, el interés del menor puede aconsejar que sea adoptado por el solicitante individual, que le puede proporcionar el cariño y atención personalizada que precisa.
Más problemático es el caso de las uniones no matrimoniales, que se caracterizan por una menor estabilidad que los matrimonios, también desde el punto de vista sociológico, y que por tanto, como regla, constituyen una opción más arriesgada, ante la alta posibilidad de que se deshagan en un plazo de tiempo relativamente corto: el adoptado, normalmente más sensible desde este punto de vista por sus experiencias previas, puede percibir esa ruptura como especialmente traumática. Tanto la entidad administrativa como el juez deberán valorar este dato a la hora de conceder una adopción a una pareja de hecho.
En este mismo sentido, es todavía mas problemática la adopción por parejas homosexuales. Lo primero que debe ser advertido es que las uniones homosexuales no son capaces de cumplir la función social propia del matrimonio y la familia. Desde el punto de vista biológico, porque son uniones estériles, incapaces estructuralmente (todas ellas, no algunas) de reproducirse como consecuencia directa y exclusiva del ejercicio de la sexualidad. Naturalmente, pueden llegar a tener descendencia «ortopédicamente», recurriendo, entre otras posibilidades, a la adopción. Pero entonces el problema es la inidoneidad de estas uniones para proporcionar al niño adoptado un ambiente de humanización y socialización adecuado.
Es muy significativa la opinión manifestada por varios especialistas (Segovia de Arana, Grisolía, López-Ibor, Mora y Portera, en un articulo publicado en ABC), en torno a la posibilidad de dar niños en adopción a parejas homosexuales; entre otros argumentos en contra, dicen: «Un niño ‘paternizado’ por una pareja homosexual entrará necesariamente en conflicto en sus relaciones con otros niños. Se conformará psicológicamente un niño en lucha constante con su entorno y con los demás. Creará frustración y agresividad». Del mismo modo, la Asociación Española de Pediatría señala en una nota de la que da cuenta el diario ABC que «un núcleo familiar con dos padres o dos madres, o con un padre o madre de sexo distinto al correspondiente a su rol, es, desde el punto de vista pedagógico y pediátrico, claramente perjudicial para el armónico desarrollo de la personalidad y adaptación social del niño».
Estas consideraciones explican que, incluso en ordenamientos que otorgan un cierto (y amplio) reconocimiento jurídico a estas uniones, se excluya expresamente la posibilidad de que reciban niños en adopción; y, con criterio más amplio, explican también la preferencia que razonablemente debe ser dada a las uniones heterosexuales (y más concretamente, por las razones que ya han quedado expuestas, al matrimonio) a la hora de la adopción, en cuanto responden mejor al superior interés del adoptando.
En busca de niños extranjeros
La adopción internacional ha experimentado un auge más que notable en los últimos anos. Las causas del fenómeno son bien conocidas:
1) En cuanto a los países de acogida, cabe señalar la disminución de niños en situación de ser adoptados, que respondan a los deseos y expectativas de los solicitantes de adopción (bebés sanos, muchas veces -aunque esto es menos habitual- blancos). Esto obedece al abundante recurso a los anticonceptivos, a la legalización del aborto y a la mejora en la consideración legal y social de las madres solteras y de los hijos extramatrimoniales. Empleando un lenguaje economicista, inadecuado pero muy gráfico, puede decirse que la oferta nacional de niños adoptables es muy inferior a la demanda, por lo que se recurre a otros países con mayor oferta de niños adoptables.
2) En cuanto a los países de origen, la situación es justamente la inversa: altos índices de natalidad y de pobreza, nivel elevado de abandono o desamparo de niños recién nacidos, y escasas posibilidades de que todos esos niños puedan ser adoptados, o aun atendidos, en su país de origen. Recurriendo al mismo e inadecuado lenguaje, se trataría de Estados en los que la oferta de niños adoptables es muy superior a la demanda interna. Es también habitual, por otro lado, que en muchos países de origen los requisitos legales para la adopción sean menos estrictos, de manera que quienes (por ejemplo, por razón de edad) podrían no tener acceso a un niño de las características deseadas en su propio país, podrían conseguirlo más fácilmente en uno de estos países de origen.
La conjunción de ambos factores, unidos a otros de índole más general (básicamente, la facilidad de comunicaciones), han determinado ese auge de las adopciones internacionales, no sólo en España, sino en todos los países de nuestro entorno.
Sin embargo, esta situación ha dado lugar a numerosos problemas. Por un lado, están los problemas ligados a las diferencias entre las legislaciones nacionales, y a las dificultades de reconocimiento en el país de acogida de las adopciones realizadas en el país de origen. Existen, por otro lado, problemas de adaptación del niño que tiene ya una cierta edad, vinculados a las diferencias culturales, sociales, etc. entre el país de origen y el de acogida.
Por último, los relativos a determinadas prácticas ilícitas, o al menos poco claras, que se han traducido en ocasiones en un verdadero tráfico internacional de niños. Entre estas prácticas cabe citar la falsificación de la documentación necesaria, en cualquiera de sus fases (por tanto, sin que necesariamente los adoptantes lo sepan), pero sobre todo a fin de convertir a un niño en adoptable: certificados de nacimiento, declaraciones de maternidad, renuncias al niño por quien aparece como su madre sin serlo realmente; también, las presiones psicológicas, económicas, etc. sobre los padres biológicos; el secuestro de niños para darlos en adopción; la toma en consideración únicamente de criterios económicos -precio de la adopción- a la hora de seleccionar los padres adoptivos; o, finalmente, la adopción por hecho consumado: la de quienes se presentan en el país de acogida con un niño no adoptado en el país de origen, y sin haber obtenido la documentación necesaria para tramitar la adopción en el propio país de acogida.
En este último caso, las alternativas -devolución del niño al país de origen, o su entrega a la entidad pública correspondiente, probablemente para que lo integre en su propio programa de adopciones- no son del todo satisfactorias.
Para hacer frente a estos problemas, que exigen un alto nivel de cooperación entre los países implicados, se han puesto en funcionamiento diversos mecanismos. El más reciente e importante es el Convenio de La Haya sobre la Protección del Niño y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, de 29 de mayo de 1993, firmado y ratificado por España. En él se contiene una regulación detallada de bastantes de los aspectos más problemáticos de la adopción internacional. Con este Convenio se trata tanto de prevenir la sustracción, venta y tráfico de niños, como de facilitar el reconocimiento en los Estados de acogida de las adopciones realizadas en los países de origen, de acuerdo con el Convenio: se da así respuesta a dos de las cuestiones más problemáticas de la adopción internacional. Sus previsiones han sido incorporadas a la legislación española por medio de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 1996.
Carlos Martínez de AguirreCarlos Martínez de Aguirre es catedrático de Derecho civil en la Universidad de Zaragoza.