Una sentencia del Tribunal Supremo ha admitido que las comunidades autónomas pueden exigir la enseñanza mixta a los colegios concertados. El Tribunal da la razón a la Junta de Castilla-La Mancha frente a la patronal de colegios privados CECE (Confederación Española de Centros de Enseñanza), y anula una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de su Comunidad, que había sostenido lo contrario. La sentencia mantiene que “el sistema de enseñanza mixta, en el caso de los centros concertados, es una manifestación o faceta más de esa competencia sobre la admisión del alumnado que corresponde a la Administración educativa que financia dichos centros”.
Preguntamos sobre esta sentencia a José Luis Martínez López-Muñiz, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Valladolid.
– La sentencia mantiene que los titulares de los centros concertados no son libres para establecer la enseñanza diferenciada. ¿Es nueva esta doctrina?
-Si hay algo propio de cualquier libertad es que implica el derecho de actuar en el ámbito de que se trate sin más restricciones que las que marquen las leyes por razones justificadas y proporcionadas. Un viejo adagio jurídico afirma, con toda razón que, para la libertad, “todo lo que no está prohibido está permitido”.
Ocurre además que no cualquier norma de cualquier poder público puede establecer tales restricciones a cualquier libertad. La Constitución española dispone que tales restricciones o límites sólo los puede establecer una ley orgánica (estatal, por tanto) cuando se trate de libertades garantizadas en los artículos 15 a 29 de la Constitución. Son incompetentes para ello las leyes ordinarias estatales, las leyes autonómicas y cualesquiera normas reglamentarias.
Es asombroso que la Sentencia diga que como “ni la LODE ni la LOE reconocen a los titulares de los centros concertados el derecho a establecer en ellos un sistema de enseñanza diferenciada como parte integrante de su derecho de creación y dirección de centros privados”, no debe “ser aceptado como un contenido adicional de lo directamente establecido en el artículo 27 CE” (Fundamento Jurídico 9º).
O sea, que para el Supremo, en esta ocasión, lo que puede hacerse con cada libertad pública tiene que ser pormenorizado en la ley, porque si no se contempla en ella, no quedaría reconocido como ámbito protegible de esa libertad “adicional” a lo esencial. Es de esperar, desde luego, que el Constitucional pueda corregir semejante planteamiento. ¿Cómo va a ser aceptable que con la libertad sólo pueda hacerse lo que diga la ley específicamente? Esto es el fin de la libertad, simplemente.
Ya la misma Sala, en otra sentencia de mayo de 2007 sobre el derecho de los centros privados a decidir por sí mismos sobre la admisión de sus alumnos, incurrió en la misma aberración. Como no les está expresamente conferida en las leyes orgánicas -lo que, además, no es rigurosamente cierto-, se presume que no forma parte de su libertad y cualquier Gobierno autonómico podría disponer al respecto a su antojo. Es decir, el mundo jurídico al revés.
Una opción pedagógica legítima
– La libertad de enseñanza, reconocida en el art. 27 de la Constitución, ¿no incluiría la opción pedagógica de la educación diferenciada en el caso de los centros concertados?
– El Supremo, sin razón expresa alguna, afirma en la Sentencia que “el sistema de educación diferenciada, en lo que se refiere a los centros concertados, no forma parte del contenido esencial del derecho a la dirección que corresponde a sus titulares como una manifestación del derecho a la libertad de enseñanza reconocida en el artículo 27 CE”. Se trata de una afirmación gratuita y arbitraria, porque no se da razón alguna al respecto.
Podrá quizás discutirse si la educación diferenciada forma parte o no del contenido esencial de la libertad de enseñanza, lo que desde luego en absoluto se hace en la sentencia, que se limita a pronunciarse apodíctica y equívocamente sobre el asunto. Para aceptar constitucionalmente su exclusión o incluso su limitación habrá que poner en el otro platillo de la balanza bienes jurídicos más altamente protegidos por el orden constitucional que no es fácil discernir.
¿Se ha olvidado el Supremo de que, como recuerda cualquier manual de Derecho público, bajo la actual Constitución prima en nuestro sistema el principio “pro libertate”?
– ¿Hay alguna norma internacional que prohíba la educación diferenciada?
– El protocolo 1º del Convenio europeo de derechos humanos y libertades fundamentales, que asegura el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, obliga a respetar el derecho de los padres a que la educación de sus hijos sea conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas, en las que el citado Tribunal incluye todo tipo de convicciones relevantes, también las de orden pedagógico (y así lo ha explicitado luego el artículo 14 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea, que el nuevo Tratado de Lisboa quiere reconocer con rango de tratado).
La Convención de la UNESCO de 1960, que es Derecho vigente en España, ya dejó sentado además que, por el lado de la lucha contra las discriminaciones por razón del sexo, no podría justificarse esa exclusión de la enseñanza diferenciada por sexo. Y que no es una práctica discriminatoria lo tiene expresamente reconocido la misma Sala del propio Tribunal Supremo, en una sentencia de 2006, basándose en estas normas y considerando también el tenor de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
¿Quien paga manda?
– ¿La financiación pública de los centros concertados puede justificar que se excluya una opción pedagógica como la enseñanza diferenciada?
– En la sentencia parece subyacer de modo implícito el errado criterio de que la asignación de fondos públicos justificaría la imposición por el Gobierno financiador de limitaciones de la libertad de dirección de los centros privados concertados.
Como si la referencia contenida en el artículo 27.9 de la Constitución sobre que “los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca”, permitiera esas limitaciones, aunque la Sala mire a otro lado en punto a la evidente reserva a la ley de tales requisitos, una ley que, además, por lo ya dicho, habría de ser orgánica.
Lo que es constitucionalmente evidente es que no vale imponer cualquier requisito para recibir fondos públicos destinados a favorecer el ejercicio de libertades públicas. Sería tanto como admitir que el Estado, al subvencionar a los partidos políticos, a los sindicatos, a la producción cinematográfica, al teatro, etc., pueda imponerles requisitos o condiciones, más allá de los necesarios para asegurar el destino previsto a los fondos públicos correspondientes.
Si se aplica aquí aquello de que quien paga manda, ¿dónde quedará el Estado social de Derecho? No cabe aceptar otros requisitos que los que aseguren que los fondos públicos de los conciertos cumplen su fin. No pueden utilizarse los conciertos para que el Gobierno de turno imponga sus preferencias ideológicas, pedagógicas, etc. De otro modo sólo podrían disfrutar de la libertad los ricos.
– En la anterior sentencia de 2006 que antes citaba el Tribunal Supremo decia que “no se discute” que la educación escolar separada por el sexo “es lícita” y que “tampoco hay norma expresa que prohíba el sostenimiento público de centros que la practiquen”? ¿Ha cambiado la doctrina del Supremo?
– Ciertamente eso fue lo que, con razón, dijo la misma Sala del Supremo hace un par de años. Y no creo que, a pesar de las apariencias, haya cambiado ese criterio suyo. Lo que pasa es que ahora se han encontrado con una “norma expresa” que ha venido a prohibirlo: el Decreto de 2004 de Castilla La-Mancha que había anulado el Tribunal Superior con competencia en esa región.
Pero, claro, se trata de una norma autonómica y además reglamentaria, radicalmente incompetente para establecer tal imperfección. Pero la Sala se niega expresamente a entrar a enjuiciar esta capital cuestión, porque hace una interpretación restrictiva inaceptable del procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, que es el que se ha seguido en el caso. Incomprensiblemente, no tiene en cuenta las expresas formulaciones sobre este procedimiento que introdujo la Ley de 1998 reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa y se aferra acríticamente a una jurisprudencia anterior a cuyo desafortunado criterio quiso poner fin con toda evidencia dicha Ley. El resultado es una lamentable denegación de justicia precisamente en una materia que el artículo 53.2 de la Constitución obliga a tutelar con especial atención, rapidez y prioridad.