El rompecabezas jurídico de los niños nacidos a través de la subrogación

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Diversos países europeos que no reconocen la gestación subrogada se encuentran con que nacionales que han viajado al extranjero para obtener un hijo por vientre de alquiler pretenden inscribirlo como propio. Aceptar la inscripción legal de esos niños supone un reconocimiento de prácticas prohibidas por la ley. Sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en fallos recientes ha condenado a Francia e Italia porque el no reconocimiento de esta filiación dejaba a los niños sin amparo legal.

El gobierno francés no parece dispuesto del todo a aplicar la sentencia, dictada el 26 de junio de 2014, completamente ajena a la propia tradición jurídica. Reconocer, por razones humanitarias, la inscripción supondría legalizar el comercio del cuerpo femenino con vistas a la maternidad, es decir, aceptar un fraude de ley.

No faltan presiones, también en Francia, como se vio en el manifiesto publicado en Libération el 17 de diciembre, firmado por 170 personas. Entre ellas, algunos ex ministros, comoRoselyne Bachelot y Jean-Jacques Aillagon, o la actual alcaldesa de París, Anne Hidalgo, junto con sociólogos, médicos y abogados. El texto de ese documento es paradigma de la confusión entre ley y creación del derecho por los jueces.

En sentido contrario, otras figuras de relieve habían publicado un artículo a raíz de la sentencia europea –como Jacques Delors, Lionel Jospin, YvetteRoudy en el que recuerdan que “los seres humanos no son cosas”, y argumentan que “si la filiación de hijos nacidos a través de contratos de subrogación hechos en el extranjero es inscrita en el registro civil, se confirma la eficacia del mercado de bebés”. En síntesis, “el contrato de subrogación en la maternidad en el extranjero sería tan eficaz como si fuera legal”.

No se puede pedir al Estado que proteja decisiones personales contrarias a las leyes civiles vigentes

Se trata de hacer compatible el respeto a la intimidad del nacido con la prohibición de la subrogación procreativa. El ordenamiento ofrece soluciones en línea de la adopción o la tutela.

Madre rusa para una pareja de italianos

En concordancia con su jurisprudencia, el Tribunal de Estrasburgo falló en primera instancia también contra Italia a finales del pasado enero. En este caso, se trata de un bebé nacido en 2011 de una madre rusa, contratada para llevar a término el embarazo. Para la legislación rusa, el niño es hijo de los que lo han “encargado”, mientras que la práctica de la subrogación está prohibida en Italia. De hecho, los padres jurídicos fueron acusados de hacer declaraciones falsas a funcionario público y de haber violado las normas en materia de adopción internacional. No sólo no fue inscrito el niño, sino que se negó la adopción por la pareja.

Juristas italianos afirman que no se puede acoger a un niño sólo por razones narcisistas, o para resolver problemas de relación de una pareja. Inscribir al nacido en esas condiciones, o aceptar sin más la adopción, sería dar luz verde a cuantos desean un niño “por cuenta de terceros”. En cuanto a la sentencia europea, consideran que los jueces han distorsionado con su interpretación el artículo 8º de la Convención europea sobre derechos humanos, En definitiva, no se puede pedir al Estado italiano que proteja decisiones personales contrarias a las leyes civiles vigentes. Confían en que la apelación a la “gran sala” del Tribunal acoja el criterio del gobierno italiano.

Tailandia prohíbe las madres de alquiler para extranjeros

Entretanto, el parlamento de Bangkok ha aprobado una ley que prohíbe la subrogación, a raíz de casos tristemente famosos. “Queremos evitar que Tailandia se convierte en la matriz del mundo”, afirmaba un diputado.

La reforma del Registro Civil que se tramita en España permitiría que los que han obtenido un hijo por vientre de alquiler en el extranjero lo inscriban como propio

Durante más de treinta años la práctica fue tolerada. Pero Bangkok ha reaccionado ante casos como el de la joven de 21 años, que alquiló su útero a una pareja de australianos por unos 12.000 euros, y dio a luz a gemelos. Uno de ellos, con síndrome de Down, fue abandonado por la pareja. Ante la repercusión internacional del caso, surgió una red de apoyo para ayudar a la madre a cuidar de su hijo, que sufría además una infección pulmonar. También despertó gran revuelo un japonés de 24 años, padre biológico de al menos 16 niños nacidos con distintas madres de alquiler: un auténtico e indigno mercado de menores.

La nueva ley prohíbe a los extranjeros pagar a mujeres tailandesas para someterse a un embarazo subrogado. La transgresión de la ley se sanciona hasta con diez años de cárcel. De todos modos, el Parlamento ha hecho una excepción para sus ciudadanos, permitiendo que las mujeres les presten su útero, pero de forma gratuita, sin pedir ni recibir compensación económica alguna.

Los obispos europeos se oponen a la subrogación

En un informe presentado el 23 de febrero al Parlamento Europeo, el grupo de reflexión bioética de la comisión de los obispos de la Comunidad Europea (COMECE) advierte contra “una sociedad donde los niños son fabricados y vendidos como productos”.

Para ese grupo, todas las formas de la subrogación constituyen un grave atentado a la dignidad humana de las personas involucradas en este intercambio. Sufre de modo particular la madre de alquiler, a menudo atrapada por la pobreza –sin auténtica libertad para prestar su consentimiento‑, y el hijo, considerado como mero objeto.

El documento, de veinte páginas, recuerda que de los 27 Estados miembros de la Unión Europea sólo dos reconocen por ley la subrogación; siete la prohíben, y en los doce restantes no hay ninguna disposición legal sobre el asunto. El texto considera el fenómeno como “una forma de la trata de seres humanos”, que abusa de mujeres vulnerables para beneficiar a parejas, o personas, con abundantes recursos financieros.

Tras algunos escándalos, Tailandia ha prohibido que los extranjeros recurran a la gestación subrogada en el país

A propósito de los niños nacidos por subrogación, “la cuestión jurídica crucial es si queremos instituir una sociedad donde los niños son fabricados y vendidos como productos, y si somos conscientes de las consecuencias que tendrá en su vida, así como de las relaciones humanas y sociales que derivarán de esa práctica”.

El dictamen recomienda, como primera medida, evaluar la viabilidad de la negativa a transcribir las actas de nacimiento del país donde se gestó el niño. Esto permitiría yugular una práctica contraria a los valores fundamentales defendidos por la Unión Europea.

La reforma del registro civil en España

La cuestión de fondo es si los padres jurídicos, en nombre del “interés superior del menor”, están legitimados para que prevalezca su deseo de paternidad sobre las exigencias técnicas del orden público reconocido por el derecho internacional. Así lo entendió en España una resolución de la Dirección general de los registros y del notariado –del Ministerio de Justicia– dictada en febrero de 2009. Pero la sala de lo Civil del Tribunal Supremo la anuló en febrero de 2014.

Tras la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso francés, los demandantes del caso español –una pareja de hombres que habían obtenido el niño por un contrato de maternidad subrogada en California–, volvieron a reclamar la inscripción. En respuesta, la sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado un auto de casación por el que establece que negar que unos niños nacidos por maternidad subrogada en el extranjero sean inscritos en España como hijos de quienes promovieron su nacimiento, no vulnera sus derechos. A juicio del Supremo, no se produce una desproteccion de los menores, puesto que pueden figurar como hijos biológicos del padre que lo fuera realmente, y adoptivos del que es su pareja. El niño tiene la nacionalidad española y no queda desamparado, aunque no conste como hijo de los dos padres de intención.

El gobierno español no parece tener un criterio coherente: aunque rechaza la subrogación dentro de nuestras fronteras, su proverbial permisivismo le hace parecer dispuesto a aceptar la inscripción registral de los hijos nacidos en el extranjero de vientres de alquiler. En esa línea se habían dado instrucciones a los consulados, y el criterio figura dentro de un proyecto de reforma presentado a las Cortes hace unos meses, aun en trámite de enmiendas. Se trata de un amplio plan de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, en el que se aborda también la inscripción de hijos nacidos en el extranjero. Salvo que el proyecto descarrile, puede permitir la aprobación –casi inadvertida para el gran público– de un elemento contrario a la tradición jurídica española.


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