¿Madres discriminadas o hijos discriminados?

Presunción de paternidad, sin padre ni marido

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Análisis

Presunción de paternidad, sin padre ni marido

Hace pocos días se ha sabido que una mujer de Algeciras (España), casada con otra, ha logrado figurar en el Registro civil como madre de la hija que su cónyuge había dado a luz tras el empleo de técnicas de reproducción asistida. Ello, sin necesidad de tramitar una adopción, y en abierta oposición con lo que dice la ley, sin otro argumento aparente que el relativo a la discriminación en que se encontrarían frente a los matrimonios formados por personas de distinto sexo.

Para llegar a este resultado han debido conjuntarse varias reformas legales poco meditadas, con el triunfo de algunos modelos argumentales superficiales aunque muy extendidos, y una llamativa pérdida tanto de la comprensión del sistema jurídico en su conjunto, como del sentido común en su aplicación.

El Derecho español, como muchos otros, considera que el marido es el padre legal de los hijos de su esposa, sin necesidad de mayores comprobaciones: es lo que se llama la presunción de paternidad del marido. La presunción se apoya en una sólida realidad biológica: de las relaciones sexuales mantenidas por un hombre y una mujer es habitual que nazcan niños. A partir de ahí, se unen el hecho de que marido y mujer tienen relaciones sexuales con el principio de exclusividad de tales relaciones, para concluir que lo normal es que los hijos de la mujer sean también (biológicamente) del marido, y para establecerlo legalmente.

Naturalmente, esta presunción de paternidad no es aplicable a las uniones entre personas del mismo sexo, por la razón elemental de que las relaciones sexuales entre dos personas del mismo sexo (varones o mujeres) nunca engendran niños. Por eso, la ley 13/2005 que introdujo la posibilidad de que dos personas del mismo sexo contrajeran matrimonio civil, reservó intencionadamente la aplicación de la presunción de paternidad a los matrimonios entre personas de distinto sexo.

Ni lógica, ni biológica ni legal

Demos un segundo paso. Tanto la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida de 1988, como la vigente de mayo de 2006, prevén que la mujer casada que quiera someterse a estas técnicas (las cuales pueden implicar la utilización de semen de donante) debe contar con el consentimiento de su marido. La razón es evidente: por aplicación de la presunción de paternidad, el marido va a ser considerado legalmente padre del hijo concebido por su esposa mediante estas técnicas. En este caso el marido es padre de este niño no porque lo diga la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, sino por aplicación de la regla general que contiene la presunción de paternidad del marido.

Con estas premisas, se explica que quepa afirmar que la decisión adoptada por el encargado del Registro civil carece de base legal razonable: lo que ha hecho, en realidad, es aplicar la presunción de paternidad del marido a un "matrimonio" en el que no hay ni marido, ni padre, y en el que por tanto el hijo de una de las mujeres nunca es hijo de la otra ni lógica, ni biológica, ni legalmente (en este último caso, al menos mientras no haya adopción).

El argumento empleado parece ser el de la discriminación: el matrimonio entre dos mujeres estaría discriminado porque si fuera entre un hombre y una mujer, el hijo biológico de la mujer sería hijo legal de su marido, mientras que en el caso de las dos mujeres el hijo biológico de una no sería hijo legal de la otra. Lo que no se explica es que esto es así por aplicación de la presunción de paternidad del marido, y que esa presunción no tiene ningún sentido cuando estamos hablando de dos mujeres.

Es tópico, pero no por ello menos cierto, que no hay discriminación cuando se trata de manera diferente situaciones diferentes. Lo que ocurre es que este argumento de la discriminación ha sido muy efectivo en algunos aspectos del Derecho de familia: como cuando se afirmaba que los homosexuales estaban discriminados por no poder contraer matrimonio, cuando la realidad es que se les trataba exactamente igual que a cualquier otra persona, porque nadie podía casarse con otra persona de su mismo sexo; o por no poder adoptar conjuntamente, cuando tampoco podían (ni pueden) hacerlo, por ejemplo, dos hermanos, o un hermano y una hermana.

Es más, la solución dada hace que surjan nuevas discriminaciones no justificadas: ¿por qué se aplica esta regla a dos lesbianas que han recurrido a técnicas de reproducción asistida, pero no si una de ellas tiene un hijo por medios naturales (es decir, con intervención de varón)?, o ¿por qué se aplica a las que están casadas, y no a las que no lo están?

Pero, principalmente, habría una discriminación sobre la que habría que reflexionar a fondo: ¿por qué se discrimina a unos niños, atribuyéndoles artificiosamente dos mamás, y no un papá y una mamá, como a todos los demás?

Carlos Martínez de Aguirre

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