En torno a la reciente ley norteamericana sobre defensa del matrimonio

El Derecho ante las uniones homosexuales

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En la reciente campaña electoral norteamericana, tanto Clinton como Dole han coincidido en que la tutela de los valores tradicionales son una buena fuente de votos. Especialmente si se trata de valores familiares. De ahí la satisfacción detectable entre demócratas y republicanos cuando el presidente Clinton firmó la "ley de defensa del matrimonio", que permite a los Estados no dar valor legal a los "matrimonios" de homosexuales.

La nueva norma ha sido una de las disposiciones relacionadas con el Derecho de familia que más coincidencias políticas y jurídicas ha encontrado en Estados Unidos. La Cámara de Representantes la aprobó el pasado 12 de julio por una amplísima mayoría: 342 votos a favor y 67 en contra. El 11 de septiembre, el Senado la ratificó por 85 votos frente a 14. Y Clinton no sólo no la ha vetado sino que, al firmarla, ha manifestado su apoyo expreso. Aunque han sido los republicanos los que han impulsado con especial vigor la ley en ambas Cámaras, la colaboración demócrata ha sido decisiva. Esto explica, por ejemplo, que uno de los promotores más destacados haya sido Robert Byrd, senador demócrata por Virginia Occidental. Al defender la ley manifestó: "La idea de un matrimonio entre personas del mismo sexo daría al traste con miles de años de estabilidad social, a los que decisivamente ha contribuido en nuestra civilización el matrimonio tradicional".

Qué es y qué no es matrimonio
La ley tiene tres breves secciones. La denominación de "Ley de defensa del matrimonio" no es un rótulo inventado por la prensa. Es el propio articulado de la ley quien así la bautiza en la sección primera: "Defense of Marriage Act".

La segunda sección contiene una norma referida al Derecho interestatal: "Ningún Estado, territorio, posesión de los Estados Unidos o tribu india, vendrá obligado a hacer efectiva en su ámbito propio ninguna disposición, documento o sentencia judicial de otro Estado, territorio, posesión o tribu, concerniente a una relación entre personas del mismo sexo, que sea considerada como matrimonial según las leyes de ese otro Estado, territorio, posesión o tribu". La posibilidad de rechazo se extiende, incluso, a "cualquier derecho o demanda surgida de una relación de ese género".

Para entender esta disposición -que recuerda las que suelen incluirse en los Códigos civiles europeos en el marco del Derecho internacional privado- conviene tener en cuenta que, en Estados Unidos, la regulación del matrimonio pertenece a los diversos Estados de la Unión. De ahí la posibilidad de que algún Estado pudiera aprobar en sus propias Cámaras una ley reconociendo el matrimonio entre homosexuales. La norma antes transcrita -incluida ahora en el Código de los Estados Unidos- cierra el camino a que algunos de los restantes Estados se vieran compelidos a reconocer efectos indirectos o derivados a leyes de ese tipo surgidas en otro Estado.

La tercera sección precisa el concepto de matrimonio que, expresamente, acoge el propio Código federal. A partir de esta ley, "para determinar el sentido de cualquier Ley del Congreso o de cualquier norma, regulación o interpretación de los distintos departamentos administrativos y agencias de los Estados Unidos, el término matrimonio significa sólo una unión legal entre un hombre y una mujer como marido o esposa, y el término cónyuge se refiere solamente a una persona del sexo contrario que es marido o esposa".

Minorías y discriminación
Las actuales prohibiciones legales de contraer matrimonio personas del mismo sexo no pueden encuadrarse en el marco de legislaciones discriminatorias o atentatorias de los derechos de una minoría. Los homosexuales no constituyen una minoría en el sentido jurídico de la palabra (al menos, con la intencionalidad en que las minorías aparecen reseñadas en las declaraciones internacionales), que exija mecanismos especiales de protección, distintos de los proporcionados por el Derecho común. No lo son en el sentido del artículo 27 del Pacto internacional relativo a los derechos civiles y políticos, de la ONU ("minorías étnicas, religiosas o lingüísticas"), ni tampoco puede encuadrarse su discriminación entre los motivos enumerados en el art. 14 de la Convención de Roma.

Esto explica que el propio Senado de Estados Unidos, al tiempo que sancionaba la ley de defensa del matrimonio, rechazaba otro proyecto de ley que pretendía prohibir la discriminación en los puestos de trabajo por razones de orientación sexual. El poder legislativo coincidía con la rama judicial norteamericana que, con anterioridad, había también rechazado el concepto de "minoría" o "clase" como aplicable a los homosexuales. Así, en mayo de 1995, la Corte Federal de Apelación en el Sexto Circuito entendió constitucional una enmienda -aprobada por referéndum- a la nueva Ordenanza de Derechos Humanos de la ciudad de Cincinnati, que negaba la aplicación del término "clase" a los homosexuales, como minoría privilegiada susceptible de especial protección.

Para la Corte de Apelación (sentencia Equality Foundation of Greater Cincinnati vs. City of Cincinnati), la Equal Protection Clause de la Constitución federal estadounidense no obliga a establecer una legislación protectora de los homosexuales frente a la discriminación en el trabajo o en otros órdenes. Según la Corte, el Tribunal Supremo norteamericano ya ha dicho que los homosexuales no gozan de una especial protección constitucional. Incluso en el supuesto de que fuera cierta la afirmación de que las tendencias sexuales (en especial las homosexuales) son un impulso que va más allá del control individual, ninguna ley podría tutelar con eficacia a un grupo o clase que no es identificable, en la medida en que su identidad se define por características subjetivas o internas, tales como deseos innatos, tendencias y pensamientos.

Ese grupo de personas homosexuales no constituyen una "minoría o clase", por lo menos en sentido jurídico. De hecho, muchos homosexuales consiguen con éxito ocultar sus tendencias, que generalmente no son identificables externamente. La sentencia concluye haciendo notar que una cosa es prohibir la sanción penal contra los homosexuales y otra, que las decisiones sobre empleo, por ejemplo, no puedan tomar como base determinadas cualidades personales.

Podría pensarse que la ley norteamericana choca frontalmente con la tendencia de algunos Derechos europeos (Noruega y Dinamarca), proclives a conceder efectos al matrimonio entre personas del mismo sexo. Sin embargo, vistas las cosas con mayor atención, la realidad es que incluso las reticencias norteamericanas están también presentes de algún modo en las legislaciones noruega y danesa (ver infra). Y es que la ficción de que una pareja homosexual constituye un matrimonio es tan contradictorio como pretender que forman una fundación o un leasing. Como ha hecho notar D'Agostino, el equívoco surge de transformar las relaciones familiares en simples relaciones socioasistenciales o sexuales. El modelo matrimonial de Occidente no pretende la simple protección de relaciones asistenciales, sexuales o amicales; lo que pretende defender es, además, un estilo de vida que asegura la estabilidad social y el recambio y educación de las generaciones.

Tendencia internacional contraria a la equiparación
Aunque la ley ha sido calificada por algunos grupos homosexuales norteamericanos como "repulsiva, cobarde y anticonstitucional", la verdad es que se inscribe en una tendencia detectable en foros jurídicos muy distintos. Así, el propio Tribunal Supremo norteamericano hace años había declarado "que no se ha demostrado ninguna conexión entre la familia, el matrimonio y la procreación, por un lado, y la actividad homosexual por otro" (sentencia Bowers vs. Hardwick, 1986). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia Cossey vs. United Kingdom, 1990) ha hecho notar que el derecho al matrimonio garantizado por el artículo 12 de la Convención de Roma "se refiere al matrimonio tradicional entre dos personas de sexo biológico opuesto".

La Asamblea Legislativa de Ontario (Canadá) rechazó en junio de 1994 un proyecto de ley que pretendía redefinir el concepto de familia y matrimonio para incluir en él la unión de personas del mismo sexo. Esa misma asamblea combatió la idea de que la noción de cónyuge se extendiera a la "persona con la cual otra está casada o la persona de uno u otro sexo con la cual se vive en una unión conyugal fuera del matrimonio". En el Derecho francés, la Corte de Casación (sentencias de 1989 y 1990) indirectamente ha zanjado la cuestión al sentar como doctrina que el concubinato, entendido como "vida común entre dos personas que han decidido vivir como esposos sin unirse en matrimonio", no puede concernir más que "a una pareja constituida por un hombre y una mujer".

En fin, en el marco del Derecho español, el Tribunal Supremo ha establecido que el transexual no adquiere un ius nubendi con persona del mismo sexo biológico (sentencia 19 abril 1991); la Dirección General de los Registros (resolución de 2 de octubre de 1991) ha observado que los derechos fundamentales y las libertades constitucionales "deben ser interpretados de acuerdo con los tratados internacionales suscritos por España, los cuales, al garantizar el derecho a casarse, se refieren exclusivamente al matrimonio entre personas de distinto sexo biológico"; y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que con el estado matrimonial "no guarda similitud la convivencia de dos homosexuales", ya "que el matrimonio es una institución limitada al hombre y la mujer" (sentencia 25 febrero 1993).

Reservas en Dinamarca
Incluso en la ley aprobada en Dinamarca hay algunas reservas respecto a la equiparación con los matrimonios. La comisión previa jurídica de estudio votó mayoritariamente en contra del régimen matrimonial entre homosexuales. Sin embargo, la Cámara de Diputados aprobó la ley (octubre 1989). No obstante, su articulado muestra la propia perplejidad del legislador ante la equiparación por él mismo establecida entre matrimonio hetero y homosexual. De entrada, la ley danesa (como la noruega) prohíbe la adopción de niños por la pareja homosexual, así como la atribución de la titularidad de un derecho de guarda conjunta. De modo que ya está reconociendo una imposibilidad de principio de equiparación con el matrimonio: poner esta unión al servicio de la vida humana de acuerdo con el ritmo de las generaciones y del tiempo.

Por otra parte, excluye a la unión homosexual de la libertad de elección -vigente en Dinamarca, para el matrimonio- entre la celebración de una ceremonia religiosa o civil. En todo caso, ha de celebrarse civilmente. Y en el proceso de divorcio previsto para las parejas homosexuales que han contraído "matrimonio", a diferencia de la posibilidad abierta en los procesos de divorcio de los matrimonios entre hombre y mujer, expresamente se prohíbe la "mediación de un clérigo para lograr la reconciliación de la pareja en crisis". Con lo cual la propia ley reconoce una especie de cláusula de conciencia en favor de los pastores luteranos (o ministros de otros cultos) para no intervenir ni en la fase de constitución ni en la de extinción de una unión entre homosexuales, consciente el legislador de la censura de conciencia de parte del pueblo danés frente a la legalización de estas uniones.

Es decir, de hecho no equipara las uniones homosexuales al matrimonio, aunque el rótulo de la ley así lo diga.

Rafael Navarro-Valls
Catedrático de la Universidad Complutense
Académico de Número de la Real Academia de Jurisprudencia


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