Julio Banacloche, catedrático de Derecho, comenta la propuesta de ampliar el aborto en España

“La ley no puede dejar desprotegido al feto”

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El Prof. Julio Banacloche, catedrático de Derecho Procesal en la Universidad Complutense (Madrid), compareció recientemente ante la subcomisión del Congreso de los Diputados que estudia la posible ampliación del aborto en España. En su intervención cuestionó la necesidad de esa reforma y aportó razonamientos jurídicos al respecto. A partir de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la ley del aborto de 1985, este especialista sostiene que no es admisible un sistema que desconozca en absoluto la protección que merece la vida del feto.

Al parecer, los médicos y las mujeres en trámite de realizar o sufrir un aborto dicen no tener claro en qué casos cumplen las condiciones exigidas por la ley y cuándo no: consideran que una ley de plazos sí les daría esa seguridad jurídica. ¿Qué opina de esta argumentación?

— El parámetro que sirve para medir la existencia de inseguridad jurídica es la jurisprudencia. Existirá inseguridad si existen sentencias contradictorias, o dudas de interpretación, o incertidumbre en cuanto al resultado final del proceso por la distinta aplicación de la norma. Nada de esto existe en la actualidad, ni se ha aportado ningún dato que lo avale. Es más, si realmente fuera perentoria la reforma legal en esta materia, a causa de la grave inseguridad jurídica que se dice que existe, ésta hubiera sido denunciada y dicha reforma propuesta por la Fiscalía General del Estado.

¿No se ha demandado protección a la Fiscalía?

— Si se analizan las últimas cuatro memorias de la Fiscalía, de 2004 a 2008 (con un Fiscal General del Estado nombrado a propuesta del gobierno del PSOE), no se menciona nada destacable en relación a los delitos de aborto, ni se propone reforma alguna; ni siquiera en la Memoria de 2008, donde sin embargo sí se piden reformas sobre cuestiones tales como la tipificación penal de las pintadas o graffiti sobre bienes muebles. Además, esta cuestión de la posible “inseguridad” de los términos de la ley y del sistema de indicaciones ya fue abordado por el Tribunal Constitucional (TC) en su sentencia 53/1985, y fue rechazada expresamente, por lo que es una cuestión ya resuelta.

Entonces, ¿existen motivos para la reforma?

— En mi opinión, no existen razones objetivas que justifiquen técnicamente una reforma de la actual regulación sobre el aborto. Pero si el Parlamento decidiera cambiarla, debería tener en cuenta la doctrina sentada por el TC en relación con esta cuestión: la citada sentencia 53/1985.

El Tribunal Constitucional ante el aborto

¿Qué dice la sentencia?

— Establece unas bases de las que necesariamente hay que partir; textualmente, dice que“la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación” y que “la gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta”. También subraya la protección constitucional del nasciturus: “el nasciturus está protegido por el artículo 15 de la Constitución, aun cuando no permite afirmar que sea titular del derecho fundamental”. Es cierto que, en una curiosa finta legal, la sentencia no dice que el nasciturus sea titular del derecho fundamental a la vida: tiene derecho a la vida pero no es titular de ese derecho. Pero no hay que quedarse ahí: la sentencia sí reconoce expresamente que la vida del nasciturus es un bien jurídico y que, como tal, goza de protección constitucional. Esta protección, sigue la sentencia, “implica para el Estado con carácter general la obligación de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma”. El tenor literal de la sentencia habla por sí solo.

¿No caben, según la doctrina del TC, situaciones o circunstancias que estén por encima del derecho a la vida del feto?

— La sentencia precisa que no es admisible un sistema que desconozca en absoluto la protección que merece la vida del feto. Sobre algunos casos límite dice que “se trata de graves conflictos de características singulares, que no pueden contemplarse tan sólo desde la perspectiva de los derechos de la mujer o desde la protección de la vida del nasciturus. Ni ésta puede prevalecer incondicionalmente frente a aquéllos, ni los derechos de la mujer pueden tener primacía absoluta sobre la vida del nasciturus, dado que dicha prevalencia supone la desaparición, en todo caso, de un bien no sólo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central del ordenamiento constitucional”. En España, por tanto, la protección de la vida del feto se puede decir que es de orden público constitucional: no resulta admisible ningún sistema que la obvie absolutamente.

Ley de plazos

¿Qué supondría una ley de plazos (aborto libre en unos plazos concretos) en este contexto?

— La aprobación de una ley de plazos introduciría una incoherencia absoluta en el sistema, un imposible: el sistema jurídico consideraría al nasciturus como nacido a los efectos favorables, salvo la vida. Es decir, se le protege la herencia, el patrimonio, el ejercicio de acciones, pero no la vida. Poner plazos a la vida implica proteger la vida en formación pero solo a partir de una determinada semana (14, 16, la que sea), de un determinado día, no antes; y eso sin que existan diferencias cuantitativas o cualitativas básicas, y sin que exista tampoco un valor en conflicto que sirviera para justificar el cambio de criterio. Resulta muy difícil de explicar, desde un punto de vista de la racionalidad jurídica, que una misma conducta un día sea un derecho y al siguiente un delito.

En resumen, ¿qué balance hace del intento de ampliar el aborto?

— Con la doctrina sentada por el TC se puede afirmar que una ley de plazos en la que la voluntad de la madre sea lo único que cuente para poder practicar el aborto en un determinado período de tiempo no es conforme con el art. 15 de la Constitución Española, puesto que no valora en absoluto la vida humana en formación. En este sentido, en la subcomisión que estudia la ampliación del aborto no mostré mi opinión personal al respecto, sino el resultado de mi investigación jurídica: la cuestión de la ley de plazos ya está resuelta por el TC y ha dicho que no es conforme a la Constitución.

Consentimiento informado

¿Se requiere el “consentimiento informado” de las mujeres que aborten?

— Actualmente, muchas mujeres abortan sin recibir ningún tipo de información de las consecuencias que el aborto puede tener para su salud; a corto plazo, sobre su salud física, por la intervención que supone la actuación abortiva. Y a medio y largo plazo, sobre su salud psíquica, por las alteraciones que se pueden producir en su conducta por efectos del aborto realizado (síndrome post-aborto, depresiones, trastornos del sueño, etc.). El Colegio Real de Psiquiatras del Reino Unido advirtió en marzo de 2008 que las mujeres que se someten a un aborto pueden sufrir problemas mentales importantes.

¿Se podría denunciar a una clínica o al Estado por no haber sido informada de las consecuencias del aborto?

— Los artículos 4 y 10 de la Ley de Derechos del Paciente exigen que se informe al paciente de las consecuencias de la actuación que se le va a practicar. En muchos casos de aborto no se hace. En caso de una futura regulación, si no se exigiera un consentimiento informado previo al aborto, se infringiría ese derecho básico del paciente y se podría pedir responsabilidad a la clínica y al Estado por las consecuencias lesivas derivadas del aborto. De hecho, en mi opinión ya es posible exigir esa responsabilidad.

Derecho a la objeción de conciencia

¿Existe la objeción de conciencia en la legislación española para el caso de personal sanitario al que se plantea realizar abortos?

— La objeción de conciencia de los médicos y del personal sanitario a la práctica de abortos fue expresamente reconocida por el TC en su sentencia 53/1985; deriva directamente de la Constitución al ampararse en la libertad ideológica y religiosa que sanciona el artículo 16.1. Por lo tanto, el personal médico y sanitario que objeta está ejercitando un derecho fundamental que debe ser protegido, amparado y respetado.

Pero los críticos dicen que esa mentalidad es peligrosa porque justificaría una actitud genérica de objeción ante multitud de situaciones.

— No es verdad: no se trata de una “objeción de conciencia genérica”. Cuando los juristas empleamos esta expresión nos referimos a que se podría objetar a la aplicación de cualquier norma con la que no se estuviera de acuerdo por motivos de conciencia. Pero aquí la objeción de conciencia es muy clara y concreta, nada genérica: se objeta ante la posibilidad de participar, de cualquier modo, en la práctica de un aborto. En España no existe una regulación específica de este derecho de los profesionales médicos y sanitarios a ser eximidos de participar en cualquier acto que se relacione con un aborto. Hasta ahora no parece que se haya producido problema alguno en cuanto a su ejercicio por el hecho de que no exista una regulación. Pero si se quisiera regular no habría inconveniente para ello.

¿Qué se debería subrayar en esa hipotética regulación?

— Por un lado habría que precisar que el ejercicio de la objeción de conciencia es un derecho fundamental que debe ser respetado. Si en un hospital, una ciudad o una comunidad autónoma no hubiera sanitarios que lo quisieran practicar, la Administración sanitaria debería poner los medios para que se realizara en otro lugar. Pero es inconstitucional obligar a nadie a practicar abortos contra su conciencia.

Y el personal médico ¿no podría tener miedo a que se haga público el hecho de haber objetado y que eso se vuelva en su contra?

— Es el otro matiz importante: no hay que perder de vista que objetar supone ejercer un derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa; por eso, cualquier información relativa a dicho ejercicio debe ser obtenida y conservada observando el máximo de confidencialidad. Parece razonable que en cada centro se conozca si el personal participará o no en la práctica de abortos, y si por lo tanto se presta o no ese servicio (es el artículo 12 de la Ley 41/2002 de Derechos del Paciente).

O sea, que no cabe una supuesta “caza de brujas” por haber objetado.

— El intento, que alguna autoridad política ha sugerido, de crear una especie de Registro nacional de objetores o algo similar sería inconstitucional, porque supondría marcar a un grupo de personas por razón de sus convicciones y resultaría absolutamente innecesario para los fines que se pretenden: vulneraría el principio de proporcionalidad.


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