El tribunal de la UE rechaza las cuotas para mujeres
«Derrota femenina», «Europa castiga a la mujer», «sentencia machista», «vuelta a la ley de la selva»: son algunos comentarios que se han dedicado a la decisión del Tribunal Europeo de Justicia sobre una ley alemana que da preferencia a las mujeres en los empleos públicos. En realidad, la sentencia no llega tan lejos. Pero las numerosas reacciones airadas muestran que el veredicto ha tocado una fibra sensible. El caso ha provocado un debate general sobre la discriminación positiva, similar al que desde hace tiempo divide a los norteamericanos (1).
La sentencia del Tribunal Europeo de Justicia (TEJ), con sede en Luxemburgo, otorga amparo al ciudadano alemán Eckhard Kalanke -ingeniero de jardinería-, que hace cinco años fue preterido en el acceso a un puesto público en favor de una competidora, Heike Glissmann. Los dos, empleados del servicio de parques de Bremen, se presentaron a un concurso de promoción interna. La comisión calificadora apreció iguales méritos en ambos y decidió a favor de la mujer, en aplicación de una ley del Land. La norma en cuestión establece que, al proveer puestos de funcionarios, se dará preferencia a las mujeres, en caso de igual capacitación, si en el servicio de que se trate la presencia femenina es inferior al 50%.
El TEJ no da el puesto al recurrente: sólo impone que los jueces de Bremen revisen el caso, pues indica que el criterio legal que invocó la comisión calificadora no vale para resolver el concurso. La sentencia tampoco declara ilícita la discriminación positiva en general, pero le señala límites y rechaza las cuotas.
Igualdad y excepciones
El TEJ compara la decisión recurrida con la norma europea aplicable, que data de 1976. La directiva 76/207 enuncia el «principio de igualdad de trato» en el empleo y excluye «toda discriminación por razón de sexo». Sin embargo, añade, esto no impide utilizar medidas para «corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres».
Lo que la sentencia afirma es que la discriminación positiva sólo es admisible, según la directiva, a modo de excepción al principio de igualdad de trato, precisamente para rectificar desigualdades de hecho. Y, como toda excepción, ha de interpretarse de forma restrictiva; pero la ley de Bremen la aplica sistemáticamente. «Una norma nacional -dice la sentencia- que establece que, en una promoción, las mujeres que tienen la misma capacitación que sus competidores masculinos gozan automáticamente de preferencia en los sectores en que están infrarrepresentadas, entraña una discriminación por razón de sexo».
Además, las medidas de esa clase han de limitarse a «promover la igualdad de oportunidades», que es el objetivo autorizado por la norma comunitaria. Pero, en el caso de Bremen, el fallo está en pasar de la igualdad de oportunidades a la igualdad de resultados.
Indirectamente, la sentencia pone en tela de juicio las medidas equiparables a la ley de Bremen. En la Unión Europea, varios países, además de Alemania, tienen políticas de discriminación positiva: Austria, Dinamarca, Finlandia, Italia, Holanda y, sobre todo, Suecia. Si tales normas contradicen la directiva 76/207, a la vista de la interpretación sentada por el TEJ, habría que verlo caso por caso. Y el TEJ no lo verá si no son recurridas. Por otra parte, el tratado de Maastricht exige a los Estados miembros de la Unión Europea adoptar las sentencias del TEJ. Así que las consecuencias del reciente fallo son inciertas.
La Unión podría reformar la directiva para que admitiera explícitamente la discriminación positiva, con unas u otras condiciones. Pero esto requeriría el acuerdo de los quince Estados miembros, cosa muy difícil de conseguir.
Pros y contras
Sea lo que fuere, la sentencia del TEJ ha alimentado la polémica sobre la discriminación positiva. Los partidarios argumentan que no puede haber efectiva igualdad de oportunidades cuando, de hecho, un grupo parte de una situación de desventaja. Según Barbara Helferich, secretaria general del Lobby Europeo de Mujeres, no existe igualdad de hecho porque durante mucho tiempo se ha dejado a las mujeres fuera de los puestos directivos. Por tanto, concluye, «los gobiernos tienen que compensar de alguna forma».
A favor de la discriminación positiva se dice también que las cuotas, al contrarrestar los prejuicios arraigados, facilitan encontrar los candidatos idóneos.
Pero en contra, se subraya ante todo que no se puede combatir una discriminación con otra. Siempre que se aplica una cuota en favor de un grupo desfavorecido, se perjudica los derechos individuales de una persona concreta. El abogado general del TEJ que intervino en el caso de Bremen señaló en su dictamen que «la acción positiva, a través de medidas discriminatorias, no debe ser considerada, y mucho menos empleada, como remedio de injusticias del pasado».
Por otra parte, la adopción, por ley general, de un trato de favor abona la idea de que tras las desigualdades de hecho hay una «mano negra», lo que puede no ser verdad en todos los casos. Así se fomenta la mentalidad de víctima y el clientelismo político, pues se constituye a los sectores beneficiados por las cuotas en grupos de interés. Además, la discriminación positiva fácilmente crea la sospecha sobre la competencia de los beneficiarios: ¿están ahí por sus méritos o por las cuotas? A este peligro aludió implícitamente la comisionada de Baviera para la mujer, Barbara Stamm, en su comentario a la sentencia del TEJ: «Las mujeres tienen suficiente inteligencia, fuerza y capacidad de imponerse sin necesidad de recurrir a cuotas».
Ir a la raíz
De modo más fundamental, contra la discriminación positiva se argumenta que no ataca las raíces de la desigualdad de oportunidades: se queda en los síntomas. Así dijo el abogado general del TEJ: se debe combatir la discriminación de la mujer no con cuotas, sino «con medidas relativas a la organización laboral, en particular al horario de trabajo y a las estructuras destinadas a la infancia, así como con otras medidas que permitan conciliar las obligaciones familiares con las laborales».
En Europa, hoy la mujer goza, en general, de igualdad de oportunidades en educación y formación profesional. El problema viene después, cuando la maternidad condiciona su disponibilidad para el trabajo: entonces empieza a estar en desventaja y aparece la discriminación negativa. Esta es una cuestión aún pendiente para las políticas sociales. Lo que el TEJ ha dicho es que las cuotas no la resuelven.
Juan Domínguez¿En favor de qué mujeres?
La ingeniera Heike Glissmann (53 años, casada, sin hijos) ha declarado que no se siente una «mujer cuota». Sin embargo, asegura que la sentencia del tribunal de Luxemburgo supone «un retroceso, porque de momento la cuota en favor de las mujeres es el único camino para mover algo». Pero ¿la cuota es en favor de las mujeres o de algunas mujeres? Porque si importante es lograr la igualdad de oportunidades entre hombre y mujer, no lo es menos conseguir lo mismo entre las mujeres.
Pues también entre ellas hay desigualdades, y cada una mira por su casa. Basta escuchar a Anita Kalanke, esposa del ingeniero que desencadenó el proceso. Anita, ama de casa y madre de dos hijos, sale al paso de la idea de que en el conflicto se enfrentan un varón prepotente contra una mujer discriminada e indefensa. Recuerda que la ingeniera Glissmann «tiene una casa, dos coches, un hombre que gana mucho dinero; mi marido me tiene a mí, que no conseguí ningún trabajo cuando los hijos crecieron, y dos hijos a quienes sostener». Anita estudió una carrera comercial. Pero cuando crió a sus hijos y quiso volver al trabajo, le dijeron que su preparación ya no estaba al día, que tenía demasiados años, y no logró volver a poner el pie en el mercado laboral.
Si alguna preferencia en favor de las mujeres tiene razón de ser, la más defendible sería la que diera una segunda oportunidad laboral a las Anita Kalanke: todas esas mujeres que han gastado años cruciales de su vida criando a los hijos, que han cumplido así una gran función social, y que después no encuentran la oportunidad de reciclarse ni de acceder a un empleo. Sin embargo, la idea de la cuota de mujeres siempre aparece cuando se trata del acceso a puestos directivos en la empresa o a cargos relevantes de la vida pública. Y las beneficiarias potenciales son mujeres que han desarrollado una carrera profesional en pie de igualdad con los hombres. Pero las ingenieras Glissmann se defienden solas o por lo menos tienen muchas más armas para respaldar su promoción.
La conveniencia de la cuota de mujeres es discutible. Pero, si se admite, habría que reservar a las Anita Kalanke una cuota dentro de la cuota.
Ignacio Aréchaga_________________________(1) Más información sobre la discriminación positiva en los servicios 147/91, 56/95, 81/95 y 103/95.